Перевірки в рамках кримінальних проваджень
Тема надмірного тиску силових органів на бізнес в Україні останнім часом обговорюється особливо часто.
Це пов'язано не стільки з тим, що такий тиск посилюється, скільки з тим, що з боку вищих посадових осіб держави виходять сигнали про наявність політичної волі припинити цю практику і перевести взаємини правоохоронців з бізнесом в більш цивілізовану площину.
Ухвалений нещодавно закон, відомий як "маски-шоу стоп", підтверджує, що влада готова йти на реальні кроки в цьому напрямі. До тієї ж категорії варто віднести законопроект про створення Національного бюро фінансової безпеки (НБФБ). Тому саме зараз найкращий час просувати ініціативи, покликані перекрити способи тиску на бізнес, використовувані окремими недобросовісними правоохоронцями. Про один з таких способів і піде мова далі.
Суть проблеми
Один з багатьох аспектів, які давно турбують український бізнес – можливість правоохоронців ініціювати перевірки підприємств у рамках кримінального провадження.
Відповідно до нового Кримінального процесуального кодексу (КПК) почати кримінальне провадження фактично нічого не коштує – інформація про початок досудового розслідування вноситься до відповідного єдиного реєстру автоматично на підставі будь-якого повідомлення. Існування провадження не обов'язково свідчить про наявність факту злочину. Однак, в рамках будь-якого провадження слідчий і прокурор можуть здійснювати цілий ряд процесуальних дій, здатних істотно ускладнити життя бізнесу. Наприклад, вони мають право ініціювати податкову перевірку підприємства, що фігурує в матеріалах розслідування.
Офіційна мета таких заходів – зібрати докази в рамках кримінального провадження. Однак, з огляду на скарги від підприємців можна судити, що правоохоронці часто зловживають своїми повноваженнями і призначають податкові перевірки, навіть коли немає підстав очікувати, що це буде корисно в розслідуванні. Наприклад, спостерігалися випадки, коли в межах кримінальних проваджень за фактами незаконного заволодіння майном з використанням службового становища, фінансування тероризму та інших злочинів, не пов'язаних зі сплатою податків, слідчі ініціювали податкові перевірки підприємств, назви яких "проскакували" в матеріалах розслідування. На думку багатьох представників бізнесу, справжньою метою призначення таких перевірок часто є вчинення додаткового тиску на підприємство.
Перша спроба вирішення
До 15.07.2015 р. КПК дозволяв прокурорам погоджувати з ініціативи слідчих або самостійно призначати перевірки і ревізії. Однак з набуттям чинності новим Законом України Про прокуратуру № 1697-VII від 14.10.2014 р. такі повноваження у прокурорів забрали.
Ці зміни були спочатку сприйняті громадськістю як сигнал, що такий інститут як "перевірка/ревізія підприємства в межах кримінального процесу" перестає існувати. Однак, як незабаром виявилося, представники правоохоронної системи в більшості своїй сприйняли ситуацію інакше. Втративши повноваження призначати перевірки і ревізії самостійно, вони почали клопотати про отримання дозволу на їх проведення перед слідчими суддями.
Чинна редакція КПК не відносить перевірку ні до слідчих дій, ні до засобів забезпечення кримінального провадження, і взагалі не передбачає будь-якої процедури їх призначення в судовому порядку. З цієї причини деякі слідчі судді відхиляли такі клопотання.
Однак деякі слідчі судді все-таки їх задовольняли і призначали перевірки або ревізії. У частині податкових перевірок лазівка для цього знайшлася в Податковому кодексі України (ПКУ), де в переліку підстави для документальних позапланових перевірок фігурувала така підстава як "судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесені ним відповідно до закону".
Багато експертів були не згодні з тим, що наявності такої підстави в ПКУ досить, щоб такі перевірки могли бути ініційовані слідчими суддями на підставі клопотань слідчих/прокурорів. Адже кримінальний процес строго регламентується виключно нормами КПК, які такої процесуальної дії не передбачають. А норма ПКУ не є самодостатньою і відсилає до іншого закону, якого не існує.
На жаль, цей теоретико-правовий спір, посилений безсистемною і суперечливою практикою слідчих суддів, не міг знайти свого вирішення в судах вищих інстанцій. Справа в тому, що норми КПК передбачають вичерпний перелік ухвал слідчих суддів, які підлягають апеляції. Ухвали про призначення перевірок або про відмову в їх призначенні в цьому переліку, природно, не фігурують. У такій ситуації апеляційні суди найчастіше відмовлялися приймати у провадження апеляції на такі ухвали. Отже, не було кому привести суперечливу практику слідчих суддів до спільного знаменника.
Фактично склалася ситуація, коли призначення або відмова в призначенні перевірки в кожному конкретному випадку залежав виключно від того, на якого слідчого суддю потрапить справа і якого погляду в цьому питанні він дотримується.
Робота Ради
Вперше впритул зайнявшись цим питанням в жовтні 2017 року, Рада бізнес-омбудсмена просила Верховний Суд України і Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ розглянути можливість видачі документа інформаційного характеру, яким єдина позиція щодо цієї правової проблеми була б доведена до відома слідчих суддів.
На жаль, вирішити проблему таким шляхом не вдалося. Зазначені суди якраз переформатувалися в новий Верховний Суд. Крім того, чинне законодавство обмежує можливість вищих судових інстанцій забезпечувати єдність судової практики позапроцесуальними способами.
Не призвело до оперативного вирішення проблеми і звернення Ради до Генеральної прокуратури України. Визнавши факт відсутності у прокурорів повноважень щодо ініціювання податкових перевірок в рамках кримінальних проваджень, ГПУ, проте, відмовилася публікувати з цього приводу якесь роз'яснення для нижчестоящих прокурорів, посилаючись на відсутність у ГПУ таких повноважень. У той же час, держорган зазначив наявність законодавчих ініціатив, спрямованих на врегулювання питання.
Йшлося про конкурентні законопроекти № 6482 від 22.05.2017 р. та № 6613 від 21.06.2017 р. Перший з них пропонував ліквідувати правовий вакуум і чітко врегулювати в КПК механізм призначення перевірок. Другий – пропонував взагалі виключити з правового поля поняття "податкова перевірка в рамках кримінального провадження", щоб припинити практику їх призначення. Обидві альтернативи мали своїх прихильників, і, на погляд Ради, вибір будь-якої з них здатний поліпшити поточну ситуацію.
Дійшовши висновку, що більш перспективним, з огляду на більшу підтримку з боку основних зацікавлених сторін, все ж є законопроект № 6482, Рада включилася в роботу над його доопрацюванням, провівши ряд обговорень з експертами і розробивши пропозиції щодо його удосконалення.
На жаль, надія на швидке вирішення питання в законодавчому полі також не виправдалася: Законопроект № 6482 профільний комітет повернув авторам на доопрацювання, а Законопроект № 6613 більше року залишається в парламенті без руху.
Позиція Верховного Суду
Тим часом, почав свою роботу новий Верховний Суд, включно з Касаційним кримінальним судом, що входить до його складу. На розгляд цього суду відразу ж надійшло безліч касаційних скарг на ухвали апеляційних судів, які відмовилися приймати апеляційні скарги на ухвали слідчих суддів про призначення перевірок.
15 лютого 2018 року Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду виклала позицію про неможливість апеляційного оскарження ухвали слідчих суддів про призначення перевірок. Однак ця позиція йшла врозріз з правовим висновком, раніше викладеним Верховним Судом України в постанові від 12 жовтня 2017 року.
У такій ситуації перед двома колегіями суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, на розгляд яких надійшли касаційні скарги в аналогічних справах, постала виняткова правова проблема, і 6 березня 2018 року обидві колегії вирішили передати справи на розгляд Великої палати Верховного Суду.
12 квітня 2018 року Велика палата прийняла обидві справи до свого провадження, а 23 травня – оголосила резолютивну частину постанов, повні тексти яких опублікували 29 травня. Велика Палата задовольнила касації і повернула справи на новий розгляд до судів апеляційної інстанції, виклавши правову позицію, згідно з якою апеляційні суди зобов'язані розглядати скарги на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення перевірок.
Чи усунено проблему
Позиція Великої палати Верховного Суду є важливим прецедентом і першим за довгий час позитивним зрушенням в цьому питанні. Однак говорити про повне усунення проблеми було б передчасно.
Велика Палата при формуванні своєї позиції строго дотримувалася рамок питання про законність відхилення скарги апеляційним судом. Висновок про його незаконність був обґрунтований тим, що слідчий суддя виніс ухвалу, не передбачену КПК, і тому не можна було відмовляти особі, чиї права порушуються такою ухвалою, в праві на її апеляційне оскарження.
Тим часом, Велика палата не визнала можливим прямо відповісти, чи законна ця конкретна ухвала слідчого судді, чи мають слідчі повноваження призначати перевірки в межах кримінальних проваджень, якого підходу повинні дотримуватися слідчі судді при розгляді таких клопотань.
З боку може здатися, що відповіді на ці запитання легко читаються між рядків. З огляду на авторитет вищої судової інстанції України, хотілося б вірити, що учасники кримінального процесу повинні сприйняти його правову позицію в найширшому сенсі. Однак, варто враховувати усталену в практиці державних органів України традицію застосовувати несприятливу або незручну для них судову практику в максимально буквальному, вузькому і обмеженому контексті.
Звичайно ж, гострота проблеми в будь-якому випадку дещо знизиться через те, що підприємства отримають можливість оскаржити ухвалу про призначення перевірки або ревізії в апеляційному порядку. Однак вирішити існуючу проблему повністю навряд чи можливо без її належного законодавчого регулювання.
У цьому світлі напрошується необхідність абстрагуватися від вже сформованої практики і поставити питання в ширшому сенсі: чи потрібен взагалі в Україні такий інститут, як перевірки в рамках кримінальних проваджень?
Чи потрібні перевірки
Подивившись на питання неупереджено, варто визнати, що в рамках кримінальних розслідувань за деякими статтями (наприклад, 205 і 212 Кримінального кодексу України) час від часу виникають ситуації, коли слідству об'єктивно необхідно досліджувати обсяг матеріалів, зазвичай досліджуваний при перевірці. Без такого дослідження неможливо ефективне розслідування цих злочинів. Питання лише в тому, в якій процесуальній формі воно буде проводитися.
Крім власне податкової перевірки, форми можуть бути такими:
1) Запит слідчим у платника податків на добровільній основі або надання слідчому слідчим суддею тимчасового доступу до документів платника податків та подальше вивчення отриманих документів.
2) Надання слідчим інформації про можливе порушення податкового законодавства внутрішньовідомчимих або міжвідомчими каналами комунікації підрозділу податкового аудиту органу ДФС, який на цій підставі надалі ініціює "класичну" податкову перевірку і передасть слідчому інформацію про її результати тими ж каналами комунікації.
Перший спосіб буде обтяжений великою кількістю процесуальних формальностей і вимагатиме від слідчого великих зусиль. У той же час, зібрані у такий спосіб докази будуть більш надійними в контексті оскарження їх допустимості.
Другий спосіб застосувати на практиці куди простіше. Однак допустимість результатів перевірки як доказів може оскаржуватися. Крім цього, слідчий не матиме законної можливості бути присутнім при проведенні перевірки та безпосередньо знайомитися з досліджуваними матеріалами ж йому нададуть лише результат.
Таким чином, більш привабливим для правоохоронців виглядає все ж перший спосіб. Але чи дійсно він кращий для платників податків?
Адже якщо слідчий суддя надасть слідчому тимчасовий доступ до всієї фінансово-господарської документації платника податків (без права вилучення) на термін в декілька тижнів, і слідчий буде кожен день виїжджати до платника податків з групою співробітників підрозділу податкового аудиту як "фахівців", то за своєю суттю і ступенем пов'язаних з нею незручностей така процедура не буде особливо відрізнятися від податкової перевірки.
Якщо ж слідчий суддя задовольнить клопотання слідчого і дозволить йому вилучити документацію, то платник податків опиниться в незрівнянно гіршому становищі, ніж міг би бути, фізично втративши свої документи на довгий час.
Звідси напрошується висновок про доцільність зберегти податкову перевірку в рамках кримінального провадження як більш цивілізовану і менш радикальну альтернативу обшуку з вилученням документів, і не провокувати слідчих зайвий раз вдаватися до останнього.
Європейський досвід і українське рішення
У найбільш розвинених країнах Європи складно знайти аналог такого інституту як "податкова перевірка в рамках кримінального провадження". Наприклад, в Німеччині, з огляду на аналіз норм Податкового і Кримінального процесуального кодексів, проведення податкової перевірки в рамках кримінального провадження не вимагає згоди суду. Перевірка може проводитися з власної ініціативи правоохоронного органу, що розслідує злочин. При цьому, однак, до такої перевірки застосовуються кримінально-процесуальні норми, з урахуванням особливостей, передбачених податковим законодавством.
Тим часом, немає впевненості, що Україні варто запозичувати таку практику. Україна поки що не має такого розвиненого і стабільного правопорядку, як розвинені країни Європи, а довіра бізнесу до правоохоронних органів у нас вкрай низька. Хоча довіра до судів також невисока, бізнес все ж відчуває себе трохи більш захищеним від незаконного тиску через додатковий рівень контролю над законністю призначення перевірок – з боку слідчих суддів.
Таким чином, на цьому етапі виглядає доцільним залишити за суддями ці повноваження. Можливо, повернутися до цього питання слід через 5-7 років, з огляду на розрахунок, що за цей час розгорнеться активна діяльність НБФБ, і довіра бізнесу до нового правоохоронного органу, який, як планується, буде віддавати перевагу аналітичним, а не силовим методам роботи, буде досить високою, щоб можна було відмовитися від судового контролю в питаннях призначення перевірок.
Якщо ж механізм судового контролю поки ще повинен бути збережений, то справедливо, що він повинен бути належним чином врегульований законом. Тому поки що рано ставити хрест на законопроекті № 6482. Тим більше, що тепер, коли, з урахуванням позиції Верховного Суду, законодавча неврегульованість цього питання перестала бути такою вигідною правоохоронцям, як раніше, політична воля до його врегулювання може виявитися сильнішою.
Реанімувавши цей законопроект і істотно допрацювавши з урахуванням коментарів і пропозицій експертів, можна перетворити перевірки в кримінальних справах на цілком прийнятний процесуальний інструмент, при застосуванні якого дотримувався б справедливий баланс між публічними і приватними інтересами.
