Українцям стане важче позичати на Кіпрі
Особливості застосування
Нові правила трансфертного ціноутворення (ТЦ) набрали чинності 1 липня 2017 року. Вони скасовують можливість застосування на Кіпрі "попередньо узгодженої" маржі (від 0,125% до 0,35%) для так званих "компенсаційних" позик (back-to-back loans). Це позика, в рамках якої кіпрська компанія виступає посередником, що залучає кошти від кредитора та надає їх на іншому позичальнику.
На Кіпрі це – міні-революція. Адже до введення нових правил все було досить просто: застосовуйте "попередньо узгоджену" маржу, і можете почуватися спокійно. Наразі цю маржу скасували. А отже на Кіпрі почали працювати загальноприйняті міжнародні правила.
Не можливість використовувати "попередньо узгоджену" маржу змушує обґрунтовувати умови позики, які відповідають принципу "витягнутої руки". Це у відповідності до настанов Організації економічного співробітництва та розвитку щодо трансфертного ціноутворення для транснаціональних компаній та податкових служб.
Таким чином, впровадження нових правил ТЦ вимагає від кіпрських компаній здійснювати, такі вже відомі українським платникам податків, етапи аналізу з ТЦ, як проведення функціонально-ризикового аналізу, вибір методу ТЦ, проведення порівняльного дослідження тощо. Платникам податку на Кіпрі тепер треба готувати документацію з ТЦ, обґрунтовуючи ринкові умови їхніх фінансових операцій.
Але водночас важливо звернути увагу на низку специфічних законодавчих вимог на Кіпрі, які можуть відрізнятися від загальноприйнятих. Так, циркуляром передбачена можливість спрощеного режиму, який дозволяє не готувати аналіз та відповідну документацію з ТЦ. Основна умова застосування такого режиму – рентабельність активів аналізованих операцій після вирахування податків має складати не менше 2%. На наш погляд, для багатьох компаній на Кіпрі це може бути досить високим показником.
На кого вони можуть вплинути?
Кіпрські правила з ТЦ вплинуть на українські бізнес-групи, в яких з 1 липня 2017 року були позики від юридичних осіб з Кіпру. Отже, під час проведення аналізу необхідно комплексно оцінювати можливі ризики в усіх юрисдикціях, тобто, як в Україні, так і на Кіпрі. Наприклад, податкові органи Кіпру, вочевидь, позитивно сприйматимуть якщо відсотка ставка по позиці українській компанії від компанії на Кіпрі буде значно вищою за ринкову. Однак, за таких умов, компанії-позичальнику в Україні може бути складно довести відповідність цієї операції принципу "витягнутої руки".
Крім того, циркуляром передбачено, що на Кіпрі аналіз з ТЦ можуть проводити винятково сертифіковані аудитори. А це абсолютне нововведення, якого немає у правилах ТЦ у розвинутих країнах світу.
Які підходи до аналізу слід застосовувати під час підготовки документації з точки зору кіпрського законодавства?
Ні циркуляром, ні іншими нормативно-правовими документами не встановлюється підхід, який слід застосовувати під час аналізу "компенсаційних" позик. Виходячи зі світової практики можна виділити два основні: проведення аналізу маржі, що генерується кіпрською компанією від надання "компенсаційної" позики, або проведення аналізу відсоткових ставок. В останньому випадку треба проводити аналіз для кожної відсоткової ставки в рамках договорів з отримання та надання позик.
Який саме підхід до аналізу слід обрати, залежить від результатів проведеного функціонально-ризикового аналізу. Для проведення обох видів аналізів треба мати доступ до загальнодоступних баз даних, який здебільшого є платним. Окреме питання, якою мірою проведений аналіз для цілей кіпрського законодавства може бути застосований для цілей українських правил. У деяких випадках необхідно буде проводити окремий аналіз з ТЦ і для цілей українських правил.
Окрім того, абсолютним нововведенням в правилах ТЦ на Кіпрі є розрахунок рівня власного капіталу, необхідного для покриття ризиків кіпрської компанії.
Наприклад, якщо кіпрська компанія є фінансовою організацією або за своїм функціоналом схожа на таку, то рівень її власного капіталу повинен відповідати вимогам Регламенту ЄС для фінансових інститутів. На наш погляд, більшість кіпрських компаній не є такими організаціями, і їм вже необхідно запропонувати альтернативну модель для розрахунку рівня власного капіталу, якого буде достатньо, щоб кіпрська компанія могла приймати на себе ризики, пов’язані з наданням "компенсаційних" позик.
Важливо зазначити, що наразі кіпрські податкові органи не дали роз’яснень, який метод розрахунку необхідного рівня власного капіталу потрібно застосовувати для нефінансових організацій. Але вже восени можуть вийти нові роз’яснення кіпрських податківців, де, можливо, буде міститися інформація, який алгоритм слід застосовувати для розрахунку необхідного рівня власного капіталу.
Про визначення бенефіціарного власника доходу за кредитним договором
Ще одним нововведенням є вимога щодо організації роботи кіпрської компанії, яку залучено до фінансової діяльності. Циркуляр вимагає, щоб така компанія мала фактичну присутність та кваліфікований персонал, який здійснює контроль за виконанням фінансових зобов‘язань. Регулятор надає право використовувати субпідрядника, навіть якщо ця функція вимагає щоденного залучення. Але, одночасно, сама компанія (її директори та персонал) повинна мати здатність ставити перед субпідрядником цілі, приймати рішення щодо вибору такого субпідрядника, оцінювати якість наданих послуг, та, що найважливіше, мати здатність виконувати таку функцію самотужки.
Звичайно, ніяких деталей щодо виконання цієї вимоги циркуляр не надає. Але, беручи до уваги сучасні тренди в міжнародному оподаткуванні та українську практику, спадає на думку, що теоретичні ризики перетворюються на практичні вимоги щодо негайного перегляду та посилення організації діяльності компаній у різних країнах (не лише на Кіпрі).
На Кіпрі необхідно негайно розглянути питання про найнятий персонал (менеджери фінансового напряму) та компетенції директорів (досвід, освіта), переглянути виконання правил про проведення зборів директорів та акціонерів на Кіпрі, про окремий офіс тощо.
Це лише для виконання вимог кіпрського законодавства, але не треба забувати, що й з боку українського законодавства ці питання мають велику важливість. Наприклад, застосування знижених ставок податку на репатріацію при сплаті відсотків – виконання вимоги про статус бенефіціарного власника доходу.
Щодо фактичного отримувача доходу
Виходячи з українського законодавства та судової практики, для того, щоб особа вважалася бенефіціарним власником доходу, необхідно розглядати два критерії: юридичне право на такий дохід та фактичне (необмежене) право компанії ним розпоряджатися.
При сплаті відсотків треба упевнитися не тільки у тому, що компанія не є кондуїтною (тобто компанія без сутності), але і в тому, що директори мають та зазвичай реалізують своє право на прийняття рішень щодо кредитних договорів та розпорядження доходами від них. А це тягне за собою питання управління рахунками, суміжних договорів, фактичних ризиків тощо.
Таким чином, українським боржникам необхідно упевнитися, що вони зможуть в Україні підтвердити юридичне та фактичне право кіпрського кредитора на отриманий дохід. У іншому випадку українські компанії, як податкові агенти, перебувають під значним ризиком штрафів.
Підбиваючи підсумки. Запроваджені на Кіпрі нові правила ТЦ здебільшого відповідають загальноприйнятим міжнародним правилам з ТЦ, але водночас передбачають низку специфічних вимог до проведення аналізу з ТЦ. Отже, наразі досить важливо ретельно підготувати документацію з ТЦ за новими правилами, яка буде повністю враховувати вищевказані вимоги.
