Как получить выгодное финансирование и не прогадать
Учитывая, что в Украине не всегда можно найти финансовые ресурсы на выгодных условиях, бизнес все чаще и чаще прибегает к услугам международных партнеров.
Как можно финансировать компанию?
Мировая практика выделяет два способа финансирования компаний: акционерное (путем выпуска и реализации новых акций) и долговое (получение кредитов/займов). Ввиду своей специфики последний способ считается популярным и более выгодным для бизнеса во всем мире. Так, среди ключевых преимуществ долгового финансирования следует отметить:
Универсальность. Данный способ применим для всех видов компаний (в акционерных обществах выпуск акций - это довольно трудоемкий и непростой процесс, не упоминая уже всю сложность создания и управления обществом);
Мобильность (в случае уменьшения стоимости акций или их аннулирования, изменяется стоимость самой компании);
Экономичность. Выплачиваемые проценты относятся к составу расходов компании (в определенном объеме), следовательно, это влияет на уменьшение налогооблагаемой базы налога на прибыль;
Автономность. Выражается в двух аспектах:
Кредитор не влияет на управление компанией и на ее хозяйственную деятельность (в акционерных обществах каждый акционер имеет право управлять компанией);
кредитор не несет ответственности за деятельность компании (акционер несет риск убытков, связанных с деятельностью общества, в рамках принадлежащих ему акций).
Какие особенности международного кредитования?
Несмотря на все вышеуказанные преимущества долгового финансирования, необходимо также учитывать аспекты, с которыми может столкнуться бизнес при уплате налогов и администрировании кредитов.
Правило тонкой капитализации
Данное правило установлено для связанных лиц и было введено с целью предотвращения злоупотреблений уменьшения налогооблагаемой базы путем отнесения значительного объёма процентных платежей на расходы. Ввиду этого многие страны, в том числе и Украина, ввели такое правило, и сейчас проценты относятся на расходы исходя из пропорции суммы долговых обязательств к собственному капиталу компании-должника.
Трансфертное ценообразование (ТЦО)
Получение кредита/займа и выплата процентов, в случае соответствия установленным критериям, может считаться контролируемой операцией (не отвечающей рыночным условиям). При такой квалификации налогоплательщику необходимо будет подавать в налоговые органы отчет о контролируемых операциях и готовить документацию по трансфертному ценообразованию. Нарушение требований законодательства влечет за собой существенные штрафы для налогоплательщика. Важно отметить, что правила ТЦО с каждым годом ужесточаются в Украине, и совсем недавно Кабинет Министров Украины утвердил перечень организационно-правовых форм нерезидентов, операции с которыми будут считаться контролируемыми.
Поэтому сейчас необходимо тщательнее выбирать бизнес-партнёров. Также стоит акцентировать внимание на еще одном, не менее важном аспекте, что если сумма всех кредитов от одного юридического лица будет превышать сумму собственного капитала больше чем в 3,5 раза компании-должника (для некоторых компаний превышение в 10 раз), то такие лица будут признаны связанными лицами для целей ТЦО. Налогоплательщики иногда игнорируют этот момент в своих кредитных операциях, после чего для них настают негативные последствия.
Валютное регулирование и контроль
При получении кредита/займа от нерезидента необходимо соблюсти все формальности: пройти регистрацию соответствующего договора в Национальном банке Украины, придерживаться пороговых процентных ставок по кредиту/займу, условий его погашения и других формальностей.
Правила международных соглашений
Выплата нерезиденту процентов по кредиту/займу считается доходом нерезидента с источником происхождения в Украине, а украинская компания является налоговым агентом в отношении такого дохода. Последняя должна удерживать налог (налог у источника или налог на репатриацию доходов) при выплате процентного дохода в размере 15% (стандартная ставка). В случае действия между Украиной и государством кредитора Соглашения об избежании двойного налогообложения (СОИДН), к таким выплатам может применяться пониженная ставка налога или такой доход может быть освобожден от налогообложения в Украине. Возможность воспользоваться льготными условиями налогообложения является очень заманчивой для бизнеса и на этом в первую очередь акцентируется внимание при планировании финансирования компании.
Какие основные условия применения СОИДН?
Поскольку правила СОИДН играют значительную роль для бизнеса при урегулировании международных кредитных правоотношений, важно правильно их применять. Действие СОИДН возможно в случае соответствия определенным требованиям:
кредитор-нерезидент является бенефициарным получателем процентного дохода (лицо не является агентом, номинальным получателем или посредником в отношении такого дохода);
нерезидент предоставил украинской компании надлежащим образом оформленный документ, подтверждающий его налоговую резидентность – сертификат налоговой резидентности (Certificate of Tax Residence).
Соблюдая эти критерии, можно воспользоваться льготными условиями СОИДН и достичь желаемого результата. Однако, анализ украинской судебной практики свидетельствует о неоднозначности применения судами этих критериев. Не стоит также забывать о международных тенденциях в сфере борьбы со злоупотреблением использования СОИДН в рамках хорошо-известного Плана BEPS и то, что Украина присоединилась к нему.
Что показывает украинская судебная практика?
Судебная практика является своеобразным маяком для бизнеса и отображает реальный порядок дел, поэтому целесообразно учитывать практику применения СОИДН при финансировании украинских компаний зарубежными партнерами.
Подтверждение статуса бенефицарного (фактического) собственника (получателя) дохода
Концептуально важным является решение Высшего административного суда Украины (далее - ВАСУ) № 805/7337/13-а от 24 марта 2014 года, в котором суд установил, что для признания лица фактическим получателем дохода необходимо не только владеть правом на такой доход, но и определять дальнейшую его экономическую судьбу. Термин "фактический получатель дохода" не должен толковаться в узком, техническом смысле, его значение следует определять в соответствии с целью, задачами СОИДН, такими как "избежание уплаты налогов", и с учетом следующих основных принципов, как "предотвращение злоупотребления положениями договора". Данная позиция суда стала основой для многих других судебных решений и для писем-разъяснений Государственной фискальной службы Украины.
Анализ судебной практики показывает, что в мотивационной части большинства судебных решений суд фактически исходит из того, выполняются ли обязательные критерии для применения СОИДН в частности: предоставлен ли сертификат налоговой резидентности кредитора, и является ли он бенефициарным собственником дохода. Для подтверждения последнего, суд анализирует есть ли у кредитора дополнительные обязательства по перечислению полученного дохода другим лицам или ограничения по распоряжению им. Иногда, в очень спорных моментах, запрашивается финансовая отчетность компаний и налоговая документация, подтверждающая уплату налогов кредитором-нерезидентом в своем государстве.
Рассматривая доказательную базу в такой категории дел, следует обратить внимание на решение Полтавского окружного административного суда по делу № 816/795/17 от 23 июня 2017 года (информация об обжаловании дела на данный момент отсутствует). Контролирующий орган доначислил ЧАО Полтавский ГОК налоговые обязательства, так как не признал Ferrexpo Finance plc (кредитор) бенефициарным собственником дохода, поскольку заем носил синдицированный характер (см. рис.).
В данном случае компания Ferrexpo Finance plc привлекала денежные средства через выпуск облигаций и частично финансировала украинскую компанию. Суд признал нерезидента бенефициарным собственником дохода приняв во внимание следущее: наличие полноценного офиса, задействованный квалифицированный персонал, финансовую отчетность, расходы компании, уплату налогов в стране резидентности, существующие коммерческие риски.
Важно отметить, что в мире широко применима практика открытия банковских счетов компаний в других странах, отличных от страны их регистрации (например, компания зарегистрирована на Кипре и имеет банковский счет в Люксембурге). Подобного рода ситуации не влияют на квалификацию бенефициарного собственника дохода и на применение норм соответствующего СОИДН, главное, чтобы все выплаты осуществлялись на принадлежащий компании банковский счет. К такому выводу пришел ВАСУ в решении по делу № 804/8112/13-а от 13 мая 2015 года
Оформление и подача необходимых документов
Украинская компания на момент выплаты нерезиденту процентов по кредиту/займу должна иметь в своем документообороте сертификат налоговой резидентности кредитора. Такой документ должен быть выдан компетентным органом другого государства, надлежаще-оформленным, легализированным и переведен на украинский язык (перевод нотариально заверяется для предоставления в государственные органы Украины). Если выплата процентов осуществляется ежегодно, то и сертификаты должны предоставляться за каждый год. При этом дата выдачи должна предшествовать выплате процентов. Учитывая это, налогоплательщик минимизирует риск доначисления налоговых обязательств после проверки налоговыми органами. Данный аспект подчеркнул ВАСУ в своем рашении по делу № 826/18213/14 от 02 марта 2016 года (были попытки пересмотра решения в Верховном суде Украине и в ВАСУ по новоявленным обстоятельствам, однако безрезультатно) и признал нарушение законодательства налогоплательщиком.
Неправильное применение норм СОИДН
Иногда налогоплательщики некорректно применяют нормы СОИДН о налогообложении процентов, самостоятельно выбирая страну, в которой "удобно" будут уплачиваться налоги. Так, некоторые налогоплательщики учитывают только первую часть нормы "…проценты могут налоогоблагаться в Другом договорном государстве…", при этом не обращают внимание на вторую часть нормы, в которой указано, что такие проценты также могут налогооблагаться в Украине по установленным граничным ставкам в зависимости от конкретных обстоятельств.
Ввиду этого Верховный суд Украины в решении по делу № 826/17223/14 от 05 апреля 2016 года пришел к выводу, что выплачиваемые проценты могут налогоблагаться в Украине и налогоплательщику не предоставляется право выбора места налогооблажения, поскольку такого рода толкование не отвечает действительному содержанию международных соглашений и сущности налога.
Насколько все однозначно?
Отдельного внимания заслуживает дело ПАО КБ ПриватБанк (дело № 804/3765/16). Так, ПриватБанк получало кредиты и выплачивало проценты, при этом не удерживало налог в соответствии положениям СОИДН между Украиной и Великобританией. Основная деятельность нерезидента - эмиссия облигаций, денежные средства от которой передавались украинскому банку в виде займа. Апелляционный суд не признал нерезидента бенефициарным собственником дохода, поскольку:
нерезидент не имел права самостоятельно распоряжаться процентным доходом по займу и перечислял его полностью в качестве выплаты процентов собственникам облигаций (при этом нерезидент подтвердил данную ситуацию в одном из своих писем налоговым органам Великобритании);
налогооблагаемый доход был не соразмерим с фактическими оборотами компании;
в ответе на запрос украинских налоговых органов о сомнительном бенефициарном статусе нерезидента, британские фискальные органы подтвердили такое предположение и указали истинного конечного бенефициара.
Схожий характер имеет дело Полтавский ГОК, однако, в последнем случае доказательства бенефициарного статуса нерезидента были более убедительными. Тем не менее, поскольку в обоих случаях не все судебные инстанции пройдены, целесообразно отслеживать дальнейшую правовую позицию фемиды.
В деле ГП Приднепровская железная дорога (дело № 804/4659/15) также оспаривается статус бенефициарного собственника процентов. Судебное дело длиться больше двух лет, рассматривается повтороно и до сих пор не завершено. Так, ГП получила кредит и выплачивала проценты нерезиденту без удержания налога в соответствии СОИДН. Согласно положениям договора, кредитор выступал агентом по отношению к другим кредиторам. Когда украинская компания начала задерживать платежи, была привлечена третья компания Сквайр Кепитал лтд для участия в процедуре реструктуризации задолженности по кредиту (также была назначена финансовым советником ЧАО Украинская железная дорога). Последняя в своем отчете по реструктуризации указала, что в выданном кредите участвовало 28 кредиторов, среди которых числится 26 банков и 2 инвестиционных фонда.
Таким образом, вполне логично считать такой кредит синдицированным, однако, суд игнорирует данное обстоятельство и утверждает, что кредитор является бенефициарным собственником процентного дохода. Довольно спорным аргументом суда было то, что Национальный банк Украины зарегистрировал данный кредитный договор с указанием бенефициарного собственника, а учитывая правовой статус государственного органа, он не мог ошибиться, поэтому кредитор – бенефициарный собственник процентного дохода. Несмотря на это, дело будет рассматриваться в ВАСУ, поэтому ожидаем решения.
Что следует предпринять?
Чтобы воспользоваться преимуществами долгового финансирования необходимо учитывать все возможные подводные камни и помнить, что все операции необходимо совершать в рамках действующего законодательства, поэтому изначально очень важно заручиться поддержкой юристов-профессионалов.
Контрагент-кредитор должен быть бенефициарным собственником дохода и его бизнес должен иметь реальный характер деятельности, поэтому нужно учитывать в частности: наличие полноценного офиса и квалифицированного персонала, общехозяйственных затрат и коммерческих рисков, наличие достаточного объёма собственного капитала и документооборота, подтверждающего деятельность компании и процесса принятия решений, а также наличие права свободно определять экономическую судьбу дохода и отсутствие ограничений по распоряжению доходом.
Следует проконтролировать, чтобы сертификат налоговой резидентности был оформлен надлежащим образом, выдан компетентным органом другого государства своевременно, легализирован, а также переведен на украинский язык (перевод нотариально заверяется). Дата выдачи сертификата должна предшествовать дате выплаты дохода нерезиденту.
