Як отримати вигідне фінансування і не прогадати

10 серпня 2017, 16:00
1724
Вы также можете прочесть этот материал на русском языке

Важливу роль у сучасному бізнесі має належний рівень фінансування діяльності компанії

З огляду на те, що в Україні не завжди можна знайти фінансові ресурси на вигідних умовах, бізнес все частіше і частіше вдається до послуг міжнародних партнерів.

Як можна фінансувати компанію?

Світова практика виділяє два способи фінансування компаній: акціонерне (шляхом випуску і реалізації нових акцій) і боргове (отримання кредитів/позик). З огляду на свою специфіку останній спосіб вважається популярним і більш вигідним для бізнесу у всьому світі. Так, серед ключових переваг боргового фінансування слід зазначити:

  • Універсальність. Даний спосіб застосовується для всіх видів компаній (в акціонерних товариствах випуск акцій – достатньо трудомісткий і не простий процес, навіть не звертаючи увагу на всю складність створення і управління товариством);

  • Мобільність (у випадку зменшення вартості акцій або їх анулювання, змінюється вартість компанії);

  • Економічність. Виплачувані проценти відносяться до складу витрат компанії (у визначеному об’ємі), як наслідок, це впливає на зменшення бази оподаткування податку на прибуток;

  • Автономність. Відображається в двох аспектах:

    • Кредитор не впливає на управління компанією та на її господарську діяльність (в акціонерних товариствах кожен акціонер має право управляти компанією);

    • Кредитор не несе відповідальності за діяльність компанії (акціонер несе ризик збитків, повязаних з діяльністю товариства, в рамках акцій, що належать йому).

Які особливості міжнародного кредитування?

Не дивлячись на всі вище зазначені переваги боргового фінансування, необхідно також враховувати аспекти, з якими може зіткнутись бізнес при сплаті податків та адмініструванні кредитів.

Правило тонкої капіталізації

Дане правило було встановлене для пов'язаних осіб і введене з метою запобігання зловживанню зменшення податкової бази шляхом переносу значного об’єму процентних платежів на витрати. Враховуючи це, багато країн, Україна теж, ввели це правило і зараз проценти відносяться на витрати, виходячи з пропорції суми боргових зобов’язань до власного капіталу компанії-боржника.

Трансфертне ціноутворення (ТЦУ)

Отримання кредиту/позики та виплата процентів, у випадку відповідності встановленним критеріям може вважатись контрольованою операцією (тобто тією, яка не відповідає ринковим умовам). При такій кваліфікації платнику податків необхідно буде подавати в податкові органи звіт про контрольовані операції і готувати документацію з трансферного ціноутворення. Порушення вимог законодавства тягне за собою істотні штрафні санкції для платника податків. Важливо відзначити, що правила ТЦУ з кожним роком посилюються в Україні, і зовсім недавно Кабінет Міністрів України затвердив перелік організаційно-правових форм нерезидентів, операції з якими будуть вважатися контрольованими.

Тому зараз необхідно ретельніше вибирати бізнес-партнерів. Також варто акцентувати увагу на ще один, не менш важливий аспект, якщо сума всіх кредитів від однієї юридичної особи буде перевищувати суму власного капіталу більше ніж в 3,5 рази компанії-боржника (для деяких компаній перевищення в 10 разів), то такі особи будуть визнані пов'язаними особами для цілей ТЦУ. Платники податків іноді ігнорують цей момент в своїх кредитних операціях, що тягне за собою негативні для них наслідками.

Валютне регулювання і контроль

При отриманні кредиту/позики від нерезидента необхідно дотримуватися всіх формальностей: пройти реєстрацію відповідного договору в Національному банку України, дотримуватися граничних процентних ставок по кредиту / позики, умов його погашення і інших формальностей.

Правила міжнародних угод

джерелом походження з України, а українська компанія є податковим агентом, щодо такого доходу. Остання повинна утримувати податок (податок у джерела або податок на репатріацію доходів) при виплаті процентного доходу в розмірі 15% (стандартна ставка). У разі дії між Україною і державою кредитора Угоди про уникнення подвійного оподаткування (Угода), до таких виплат може застосовуватися знижена ставка податку або такий дохід може бути звільнений від оподаткування в Україні. Можливість скористатися пільговими умовами оподаткування є дуже привабливою для бізнесу і на цьому в першу чергу акцентується увага при плануванні фінансування компанії.

Які основні умови застосування Угоди?

Оскільки правила Угоди відіграють значну роль для бізнесу при врегулюванні міжнародних кредитних правовідносин, важливо правильно їх застосовувати. Дія Угоди можлива в разі відповідності певним вимогам:

  • кредитор-нерезидент є бенефіціарним власником процентного доходу (особа не є агентом, номінальним отримувачем або посередником в такому доході);

  • нерезидент надав українській компанії належним чином оформлений документ, що підтверджує його податкову резидентність - сертифікат податкової резидентності (Certificate of Tax Residence).

Виконавши ці критерії, можна застосувати пільгові умови Угоди і досягти бажаного результату. Однак, аналіз української судової практики свідчить про неоднозначність застосування судами цих критеріїв. Не варто також забувати про міжнародні тенденції у сфері боротьби зі зловживанням використання Угод в рамках добре відомого Плану BEPS і те, що Україна приєдналася до нього.

Що показує українська судова практика?

Судова практика є своєрідним маяком для бізнесу і відображає реальну ситуацію, тому доцільно враховувати практику застосування Угод при фінансуванні українських компаній закордонними партнерами.

Підтвердження статусу бенефіціарного (фактичного) власника (отримувача) доходу

Концептуально важливим є рішення Вищого адміністративного суду України (далі - ВАСУ) № 805/7337/13-а від 24 березня 2014 року, в якому суд встановив, що для визнання особи фактичним отримувачем доходу необхідно не тільки володіти правом на такий дохід, а й визначати подальшу його економічну долю. Термін "фактичний отримувач доходу" не повинен тлумачитися у вузькому, технічному сенсі, його значення слід визначати відповідно до мети, завдань Угоди, таких як "уникнення від сплати податків", і з урахуванням наступних основних принципів, як "запобігання зловживанню положеннями договору". Дана позиція суду стала основою для багатьох інших судових рішень і для листів-роз'яснень Державної фіскальної служби України.

Аналіз судової практики свідчить, що в мотиваційній частині більшості судових рішень суд фактично виходить з того, чи виконуються обов'язкові критерії для застосування Угоди, зокрема: надано сертифікат податкової резидентності кредитора, і чи є він бенефіціарним власником доходу. Для підтвердження останнього, суд аналізує чи є у кредитора додаткові зобов'язання з перерахування отриманого доходу іншим особам або обмеження щодо розпорядження ним. Іноді, в дуже спірних моментах, запитується фінансова звітність компаній і податкова документація, що підтверджує сплату податків кредитором-нерезидентом в своїй державі.

Розглядаючи доказову базу в такій категорії справ, варто звернути увагу на рішення Полтавського окружного адміністративного суду у справі № 816/795/17 від 23 червня 2017 року (інформація про оскарження рішення на даний момент відсутня). Контролюючий орган донарахував ПрАТ “Полтавський ГЗК” податкові зобов'язання, так як не визнав Ferrexpo Finance PLC (кредитор) бенефіціарним власником доходу, оскільки позика мала синдикований характер (див. мал.).

В даному випадку компанія Ferrexpo Finance PLC залучала кошти через випуск облігацій і частково фінансувала українську компанію. Суд визнав нерезидента бенефіціарним власником доходу, взявши до уваги наступне: наявність повноцінного офісу, задіяний кваліфікований персонал, фінансову звітність, витрати компанії, сплату податків в країні резидентності, існуючі комерційні ризики.

IMG_8585.JPG

Важливо зазначити, що в світі широко застосовується практика відкриття банківських рахунків компаній в інших країнах, відмінних від країни їх реєстрації (наприклад, компанія зареєстрована на Кіпрі і має банківський рахунок в Люксембурзі). Подібного роду ситуації не впливають на кваліфікацію бенефіціарного власника доходу і на застосування норм відповідної Угоди, головне, щоб всі виплати здійснювалися на рахунок, що належить компанії. До такого висновку дійшов ВАСУ в рішенні у справі № 804/8112/13-а від 13 травня 2015 року.

Оформлення і подача необхідних документів

Українська компанія на момент виплати нерезиденту процентів по кредиту/позики повинна мати в своєму документообігу сертифікат податкової резидентності кредитора.Цей документ повинен бути виданий компетентним органом іншої держави, належно  оформленним, легалізованим і переведеним на українську мову (переклад нотаріально засвідчується для подання в державні органи України). Якщо виплата процентів здійснюється щорічно, то і сертифікати повинні надаватися щороку. При цьому дата видачі повинна передувати виплаті процентів. З огляду на це, платник податків мінімізує ризик донарахування податкових зобов'язань після перевірки податкових органів. Даний аспект підкреслив ВАСУ в своєму рішенні по справі № 826/18213/14 вiд 02 березня 2016 року (були спроби перегляду рішення в Верховному суді України та в ВАСУ, у зв'язку з нововиявленими обставинами, однак безрезультатно) і визнав порушення законодавства платником податків.

Неправильне застосування норм Угод

Іноді платники податків некоректно застосовують норми Угод про оподаткування процентів, самостійно обираючи країну, в якій "зручно" буде сплачувати податки. Так, деякі платники податків враховують тільки першу частину норми "... проценти можуть оподатковуватися в Іншій договірній державі ...", при цьому не звертають увагу на другу частину норми, в якій зазначено, що такі проценти також можуть оподатковуватися в Україні за встановленими граничними ставками, залежно від конкретних обставин.

Зважаючи на це, Верховний суд України в рішенні у справі № 826/17223/14 від 05 квітня 2016 року дійшов до висновку, що проценти, які виплачуються нерезиденту, можуть оподатковуватися в Україні і платнику податків не надається право вибору місця оподаткування, оскільки такого роду тлумачення не відповідає дійсному змісту міжнародних угод і сутності податку.

Наскільки все однозначно?

Окремої уваги заслуговує справа ПАТ “КБ ПриватБанк” (справа № 804/3765/16). ПриватБанк отримувало кредити і виплачувало проценти, при цьому не утримувало податок у відповідності до положень Угоди між Україною та Великобританією. Основна діяльність нерезидента - емісія облігацій, кошти від якої передавалися українському банку у вигляді позики. Апеляційний суд не визнав нерезидента бенефіціарним власником доходу, оскільки:

  • нерезидент не мав права самостійно розпоряджатися процентним доходом по договору позики і перераховував його повністю в якості виплати процентів власникам облігацій (при цьому нерезидент підтвердив дану ситуацію в одному зі своїх листів податковим органам Великобританії);

  • оподатковуваний дохід не був співрозмірним з фактичними оборотами компанії;

  • у відповіді на запит українських податкових органів про сумніви щодо бенефіціарного статусу нерезидента, британські фіскальні органи підтвердили таке припущення і вказали істинного кінцевого бенефіціарного власника.

Схожий характер має справа ПрАт “Полтавський ГЗК”, проте, в останньому випадку докази бенефіціарного статусу нерезидента були більш переконливими. Проте, оскільки в обох випадках не всі судові інстанції пройдені, доцільно відслідковувати подальшу правову позицію феміди.


У справі ДП “Придніпровська залізниця” (справа № 804/4659/15) також заперечується статус бенефіціарного власника процентів. Судова справа триває більше двох років, розглядається повторно і до цього часу не завершена. Так, ДП отримало кредит і виплачувало проценти нерезиденту без утримання податку відповідно до Угоди. Згідно з положеннями договору, кредитор виступав агентом по відношенню до інших кредиторів. Коли українська компанія почала прострочувати платежі, була залучена третя компанія Сквайр Кепітал ЛТД для участі в процедурі реструктуризації заборгованості по кредиту (також була призначена фінансовим радником ПрАТ “Українська залізниця”). Остання в своєму звіті по реструктуризації вказала, що у виданому кредиті приймало участь 28 кредиторів, серед яких значиться 26 банків і 2 інвестиційних фонди.

Таким чином, цілком логічно вважати такий кредит синдикованим, однак, суд ігнорує цю обставину і стверджує, що кредитор є бенефіціарним власником процентного доходу. Досить спірним аргументом суду є те, що Національний банк України зареєстрував даний кредитний договір із зазначенням бенефіціарного власника, а з огляду на правовий статус державного органу, він не міг помилитися, тому кредитор - бенефіціарний власник процентного доходу. Незважаючи на це, справа буде розглядатися в ВАСУ, тому очікуємо рішення.

Що слід зробити?

  1. Щоб скористатися перевагами боргового фінансування необхідно враховувати всі можливі підводні камені і пам'ятати, що всі операції необхідно здійснювати в рамках чинного законодавства, тому спочатку важливо заручитися підтримкою юристів-професіоналів. 

  2. Контрагент-кредитор повинен бути бенефіціарним власником доходу і його бізнес повинен мати реальний характер, тому потрібно враховувати  зокрема: наявність повноцінного офісу і кваліфікованого персоналу, загальногосподарських витрат і комерційних ризиків, наявність достатнього обсягу власного капіталу і документообігу, що підтверджує діяльність компанії і процеси прийняття рішень, а також наявність права вільно визначати економічну долю доходу і відсутність обмеження щодо розпорядження доходом.

  3. Слід проконтролювати, щоб сертифікат податкової резидентності був оформлений належним чином, виданий компетентним органом іншої держави своєчасно, легалізований, а також перекладений на українську мову (переклад нотаріально засвідчується). Дата видачі сертифіката повинна передувати даті виплати доходу нерезиденту.