Маркиян Мальский

юрист, партнер юридической компании Arzinger

КОРПОРАТИВНЫЕ ДОГОВОРЫ

“Закон Украины о внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров” (далее – Закон).

К моменту принятия этого Закона участники хозяйственных обществ (ни обществ с ограниченной ответственностью, ни акционерных обществ) не проявляли желания рисковать и заключать корпоративные договоры в Украине. Основной причиной рисков, связанных с заключением корпоративных договоров было слишком узкое толкование соответствующих положений законодательства судами и невозможность свободного применения иностранного права выбора подсудности споров, вытекающих из таких договоров, иностранным судам/арбитражам (в договорах с иностранным элементом).

После принятия Закона станет возможным заключение корпоративных договоров с эффективными договорными конструкциями, которые широко используются за рубежом и использование которых теперь возможно и в Украине.

Законом предусмотрена возможность использования следующего ряда инструментов:

1. Разрешение тупиковых ситуаций (Deadlock resolution) – так, в корпоративных договорах можно будет предусмотреть механизм, который будет использоваться для разрешения ситуаций, когда ни один участник/акционер не имеет возможности (в силу нехватки голосов) принять соответствующее решение без другого участника/акционера.

Самыми распространенными механизмами deadlock resolution являются:

- Русская рулетка (Участник 1 направляет требование Участнику 2 с двумя предложениями: 1. выкупа доли Участника 1 Участником 2; 2. продажа Участником 2 своей доли Участнику 1. Участник 2 должен принять по своему выбору одно из таких предложений)

- Техасская перестрелка (Участник 1 сообщает Участнику 2 о желании выкупить долю Участника 2 по цене 1. Участник 2 принимает такое предложение или же выдвигает встречное – приобрести долю Участника 1 по цене 2. После «Техасской перестрелки» происходит соглашение по той из цен, которая была выше)

- Продажа (В случае deadlock ситуации между участниками существует договоренность о совместной продаже своих долей третьему лицу – обычно не связанному с Участниками), и тому подобное.

1. В корпоративных договорах в частности можно будет урегулировать вопросы, связанные с переходом долей (акций) как вот:

• Случаи принудительной передачи долей/акций (например, в случае существенных нарушений стороной такого договора или прекращения его существования в результате инициированной процедуры ликвидации/банкротства)
• Установление определенного срока, в течение которого участники/акционеры не могут совершать действия по отчуждению долей/акций (lock up period) или же установить запрет отчуждения долей/акций в пользу определенных лиц
• Возможность предвидения ряда «преимущественных прав» при отчуждении долей/акций, как например:

1. Право первого отказа (right of first refusal) – Участник 1 получил предложение от третьего лица о покупке его доли. Он сообщает об этом Участнику 2 и предлагает купить свою долю на тех же условиях, что были предложены ему третьим лицом. Если Участник 2 не изъявляет желания приобрести долю Участника 1, то последний имеет право продать свою долю третьему лицу.
2. Право первого предложения (right of first offer) – Участник 1 имеет намерение продать свою долю третьему лицу. Сначала он должен предложить купить эту долю Участнику 2, если последний откажется, Участник 1 может продавать свою долю третьему лицу. Если Участник 2 выразит желание купить долю Участника 1, последний также имеет право продать ее третьему лицу, но на условиях не худших, чем те, которые были изложены в предложении Участнику 2.
3. Право присоединиться к продаже (tag along right) – Участник 1 продает свою долю третьему лицу. Участник 2 не желает оставаться в обществе с неизвестным ему партнером. Участник 2 имеет право присоединиться к продаже.
4. Право заставить продать (drag along right) – Участник 1 продает свою долю третьему лицу. Участник 1 может заставить Участника 2 присоединиться к продаже. Таким образом третье лицо будет иметь возможность приобрести 100% долей.

1. Законом предусматривается также введение такого института, как «безотзывная доверенность». Безотзывная доверенность предоставляет возможность участнику/акционеру совершить все необходимые действия, связанные с отчуждением в его пользу долей/акций. Такая безотзывная доверенность подлежит нотариальному удостоверению и будет прекращаться вместе с прекращением обязательства, для исполнения которого она была выдана. Такая доверенность может быть отменена только с согласия уполномоченного лица или наступления условий, предусмотренных самой такой доверенностью.
2. Обязанность к голосованию определенным образом или воздержаться от голосования вообще по определенному перечню вопросов. Также в требованиях к голосованию можно установить перечень вопросов, решение которых будет требовать, чтобы за него проголосовали 100% (reserved matters).

Стоит также отметить ряд других особенностей корпоративного договора:

Дайджест главных новостей

Бесплатная email-рассылка только лучших материалов от редакторов NV

Подпишись

Рассылка отправляется с понедельника по пятницу

• Положения корпоративного договора являются обязательными только для сторон такого договора;
• Условия корпоративного договора являются конфиденциальными (если стороны договора не решили иначе);
• Кредиторы общества могут быть стороной такого договора;
• Корпоративный договор заключается в письменной форме, подписи на договоре подлежат нотариальному удостоверению.

С принятием Закона участники/акционеры украинских компаний теперь получат возможность использовать эффективные правовые механизмы решения внутренних корпоративных вопросов без необходимости структурирования бизнеса за рубежом и подписание корпоративных договоров за рубежом.

SQUEEZE-OUT & SELL-OUT

Другой не менее важный проект закона, который касается только акционерных обществ, был принято во втором чтении – «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно повышения уровня корпоративного управления в акционерных обществах» (далее – Закон № 1983-VIII).

Этот закон направлен на имплементацию Директивы ЕС2004/25/ЕС относительно предложений о поглощении (takeover bids). Директивой урегулированы вопросы:

- предоставление права миноритарным акционерам требовать от мажоритарных акционеров обязательного приобретения по справедливой цене акций, принадлежащих такому миноритарному акционеру – sell-out.

- и права мажоритарного акционера требовать от миноритарных акционеров обязательной продажи принадлежащих им акций – squeeze-out.

Законом № 1983-VIII для использования sell-out и squeeze-out механизмов устанавливается определение доминирующего собственника контрольного пакета, а именно владельца 95% акций.

1. Squeeze-out

Прямое или опосредованное приобретение лицом (или лицами, которые действуют совместно) пакета простых акций в размере 95%+ предоставляет право такому лицу заявить требование относительно обязательной продажи акций всеми миноритарными акционерами Общества.

Владельцы пакета акций в 95%+ по состоянию на дату вступления в силу Закона № 1983-VIII будут иметь возможность воспользоваться squeeze-out механизмом в течение 2 лет с момента вступления в силу закона (такое положение направлено на обеспечение акционеров, которые уже являются владельцами доминирующего контрольного пакета, правом использовать соответствующий механизм

2. Sell-out

Миноритарные акционеры имеют право требовать приобретения принадлежащих им акций, акционером, который приобрел доминирующий контрольный пакет. В процессе имплементации такого права есть ряд особенностей, одной из которых является также то, что, если после такого уведомления собственник доминирующего контрольного пакета инициирует squeeze out, то sell out не будет применяться императивно.

3. Счета Эскроу

Законом № 1983-VIII вводится институт счета (эскроу).

Если иное не предусмотрено договором эскроу, ни владелец счета (покупатель), ни бенефициар (продавец) не имеют права распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете.

В случае, если договор эскроу предусматривает предоставление банку документов, подтверждающих наступление оснований для перечисления средств, банк проверяет такие документы на соответствие условиям договора эскроу лишь по внешним признакам.

4. Справедливая цена акций

Ценой обязательной продажи/приобретения акций определяется наибольшая из следующих:

1) наивысшая цена акции, по которой заявитель требования, его аффилированные лица или третьи лица, действующие совместно с ним, приобретали акции этого общества в течение 12 месяцев, предшествующих дате приобретения доминирующего контрольного пакета акций включительно с датой приобретения;

2) самая высокая цена, по которой заявитель требования, его аффилированные лица или третьи лица, действующие совместно с ним, опосредованно приобрели право собственности на акции этого общества путем приобретения акций (паев, долей) другого юридического лица, которому прямо или косвенно принадлежат акции этого общества, в течение 12 месяцев, предшествующих дате приобретения таким лицом доминирующего контрольного пакета акций общества включительно с датой приобретения, при условии что стоимость акций общества, которые прямо или косвенно принадлежат такому юридическому лицу, по данным ее последней годовой финансовой отчетности составляет не менее 90 процентов общей стоимости активов такого юридического лица;

3) рыночная стоимость акций общества, определенная субъектом оценочной деятельности согласно статье 8 этого Закона по состоянию на день, предшествующий дню получения заявителем требования доминирующего пакета акций общества.

Выводы: Вышеуказанные Законы вводят еще целый ряд изменений к нормативно-правовым актам, однако с уверенностью можно констатировать, что законодательство, регулирующее аспекты корпоративного управления, наконец, предусматривает возможность использования ведущих механизмов для достижения соответствующих целей участников/акционеров.