Маркіян Мальський

юрист, партнер юридичної компанії Arzinger

КОРПОРАТИВНІ ДОГОВОРИ

“Закон України про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів” (надалі – Закон).

До моменту прийняття цього Закону учасники господарських товариств (ані товариств з обмеженою відповідальністю, ані акціонерних товариств) не виявляли бажання ризикувати та укладати корпоративні договори в Україні. Основною причиною ризиків, пов’язаних з укладенням корпоративних договорів, було занадто вузьке тлумачення відповідних положень законодавства судами та неможливість вільного застосування іноземного права та вибору підсудності спорів, що випливають з таких договорів, іноземним судам/арбітражам (у договорах з іноземним елементом).

Після прийняття відповідного Закону стане можливим укладення корпоративних договорів з ефективними договірними конструкціями, які широко використовуються за кордоном та використання яких тепер можливе і в Україні.

Законом передбачено можливість використання такого ряду інструментів:

1. Вирішення безвихідних ситуацій (Deadlock resolution) – так у корпоративних договорах можна буде передбачити механізм, який використовуватиметься для вирішення ситуацій, коли жоден учасник/акціонер не має можливості (через недостачу голосів) прийняти відповідне рішення без іншого учасника/акціонера.

Найпоширенішими механізмами deadlock resolution є:

- Російська рулетка (Учасник 1 надсилає вимогу Учаснику 2 з двома пропозиціями: 1. викупу частки Учасника 1 Учасником 2; 2. продаж Учасником 2 своєї частки Учаснику 1. Учасник 2 повинен прийняти на свій вибір одну з таких пропозицій)

- Техаська перестрілка (Учасник 1 повідомляє Учасника 2 про бажання викупити частку Учасника 2 за ціною 1. Учасник 2 приймає таку пропозицію або ж висуває зустрічну – придбати частку Учасника 1 за ціною 2. Після «Техаської перестрілки» відбуваються угода по тій з цін, яка була вищою)

- Спільний продаж (У випадку deadlock ситуації між учасниками існує домовленість про спільний продаж своїх часток третій особі – зазвичай не пов’язаній з Учасниками), тощо.

1. У корпоративних договорах зокрема можна буде врегулювати питання, що пов’язані з переходом часток (акцій) як-от:

• Випадки примусової передачі часток/акцій (наприклад, у випадку істотних порушень стороною такого договору або ж припинення його існування внаслідок ініційованої процедури ліквідації/банкрутства)
• Встановлення певного строку, протягом якого учасники/акціонери не можуть вчиняти дії з відчуження часток/акцій (lock up period) або ж встановити заборону відчуження часток/акцій на користь певних осіб
• Можливість передбачення ряду «переважних прав» при відчуженні часток/акцій, як наприклад:

1. Право першої відмови (right of first refusal) – Учасник 1 отримав пропозицію від третьої особи про купівлю його частки. Він повідомляє про це Учасника 2 та пропонує придбати свою частку на тих же умовах, що були запропоновані йому третьою особою. Якщо Учасник 2 не виявляє бажання придбати частку Учасника 1, то останній має право продати свою частку третій особі.
2. Право першої пропозиції (right of first offer) – Учасник 1 має намір продати свою частку третій особі. Спочатку він повинен запропонувати придбати цю частку Учаснику 2, якщо останній відмовиться, Учасник 1 може продавати свою частку третій особі. Якщо Учасник 2 висловить бажання придбати частку Учасника 1, останній також має право продати її третій особі, але на умовах не гірших, ніж ті, які були викладені в пропозиції Учаснику 2.
3. Право приєднатися до продажу (tag along right) – Учасник 1 продає свою частку третій особі. Учасник 2 не бажає залишатись у товаристві з невідомим йому партнером. Учасник 2 має право приєднатись до продажу.
4. Право змусити продати (drag along right) – Учасник 1 продає свою частку третій особі. Учасник 1 може змусити Учасника 2 приєднатись до продажу. Таким чином третя особа матиме змогу придбати 100% часток.

1. Законом передбачається також запровадження такого інституту як «безвідклична довіреність». Безвідклична довіреність надає можливість учаснику/акціонеру вчинити усі необхідні дії, пов’язані з відчуженням на його користь часток/акцій. Така безвідклична довіреність підлягає нотаріальному посвідченню та припинятиметься разом з припиненням зобов’язання, для виконання якого її було видано. Така довіреність може бути скасована лише за згодою уповноваженою особи або за настання умов, що передбачені самою такою довіреністю.
2. Обов’язок до голосування у певний спосіб або ж утриматись від голосування взагалі стосовно певного переліку питань. Також у вимогах до голосування можна встановити перелік питань, вирішення яких вимагатиме, щоб за нього проголосували 100% (reserved matters).

Варто також зауважити ряд інших особливостей корпоративного договору:

• Положення корпоративного договору є обов’язковими лише для сторін такого договору;
• Умови корпоративного договору є конфіденційними (якщо сторони договору не вирішили інакше);
• Кредитори товариства можуть бути стороною такого договору;
• Корпоративний договір укладається в письмовій формі, підписи на договорі підлягають нотаріальному посвідченню.

З прийняттям Закону учасники/акціонери українських компаній тепер отримають змогу використовувати ефективні правові механізми вирішення внутрішніх корпоративних питань без необхідності структурування бізнесу за кордоном та підписання корпоративних договорів за кордоном.

Дайджест головних новин

Безкоштовна email-розсилка лише відбірних матеріалів від редакторів NV

Підпишись

Розсилка відправляється з понеділка по п'ятницю

SQUEEZE-OUT & SELL-OUT

Інший не менш важливий проект закону, який стосується лише акціонерних товариств, було теж прийнято у другому читанні – «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» (надалі – Закон № 1983-VIII).

Цей закон спрямований на імплементацію Директиви ЄС2004/25/ЄС щодо пропозицій про поглинання (takeover bids). Директивою врегульовані питання:

- надання права міноритарним акціонерами вимагати від мажоритарних акціонерів обов’язкового придбання за справедливою ціною акцій, що належать такому міноритарному акціонеру – sell-out.

- та права мажоритарного акціонера вимагати від міноритарних акціонерів обов’язкового продажу належних їм акцій – squeeze-out.

Законом № 1983-VIII для використання sell-out та squeeze-out механізмів встановлюється визначення власника домінуючого контрольного пакету, а саме власника 95% акцій.

1. Squeeze-out

Пряме або опосередковане придбання особою (або особами, які діють спільно) пакету простих акцій розміром 95%+ надає право такій особі заявити вимогу щодо обов’язкового продажу акцій усіма міноритарними акціонерами Товариства.

Власники пакету акцій в 95%+ станом на дату набрання чинності Законом № 1983-VIII матимуть можливість скористатися squeeze-out механізмом протягом 2 років з моменту набрання чинності законом (таке положення спрямоване на забезпечення акціонерів, які вже є власниками домінуючого контрольного пакету, правом використовувати відповідний механізм

2. Sell-out

Міноритарні акціонери мають право вимагати обов’язкового придбання належних їм акцій, акціонером, який придбав домінуючий контрольний пакет. У процесі імплементації такого права є ряд особливостей, однією з яких є також те, що, якщо після такого повідомлення власник домінуючого контрольного пакету не ініціює squeeze out, то sell out не застосовуватиметься імперативно.

3. Рахунки Ескроу

Законом № 1983-VIII запроваджується інститут рахунку (ескроу).

Якщо інше не передбачено договором ескроу, ні володілець рахунку (покупець), ні бенефіціар (продавець) не мають права розпоряджатися грошовими коштами, що перебувають на рахунку.

У разі, якщо договір ескроу передбачає надання банку документів, що підтверджують настання підстав для перерахування коштів, банк перевіряє такі документи на відповідність умовам договору ескроу лише за зовнішніми ознаками.

4. Справедлива ціна акцій

Ціною обов’язкового продажу/придбання акцій визначається найбільша з наступних:

1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;

2) найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;

3) ринкова вартість акцій товариства, визначена суб’єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Висновки: Вищезгадані Закони запроваджують ще цілу низку змін до нормативно-правових актів, однак з упевненістю можна констатувати те, що законодавство, яке регулює аспекти корпоративного управління нарешті передбачає можливість використання провідних механізмів для досягнення відповідних цілей учасників/акціонерів.