Проблемы в публичных закупках
Согласно ЗУ «О публичных закупках» (далее – «Закон») по результатам проведения процедуры публичных закупок, предоставления услуг, выполнения работ или приобретения права собственности на товары между заказчиком и участником (победителем торгов) заключается договор о закупке.
Договор о закупке заключается в соответствии с нормами Гражданского кодекса Украины и Хозяйственного кодекса Украины с учетом особенностей, определенных этим Законом. При этом существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме случаев, определенных ч. 4 ст. 36 Закона. К существенным условиям возмездного договора традиционно относят условия о цене. Как правило, заказчик обязан оплатить товар или работы после их принятия, если договором или актами гражданского законодательства не установлен иной срок их оплаты.
В соответствии с положениями Закона заказчиками, обеспечивающими потребности государства, кроме органов государственной власти и местного самоуправления, могут быть также другие юридические лица, которые по источникам финансирования являются распорядителями или получателями бюджетных средств. Довольно часто заказчики в условиях договора о закупке отмечают определенные отлагательные сроки (обстоятельства), которые зависят от надлежащего бюджетного финансирования заказчика - с целью оттягивания сроков оплаты за поставленные товары, выполненные работы или услуги или с целью освобождения от ответственности за несвоевременную оплату товара (форс-мажор). Чтобы понять, правомерны ли такие отлагательные условия в договоре о публичных закупках, рассмотрим следующую ситуацию.
В условиях договора о закупке заказчик указывает, что оплата за поставленный товар будет осуществляться в течение 10 дней с учетом бюджетных назначений или при условии поступления соответствующих бюджетных средств. Заказчик воспринимает такое условие как отлагательное обстоятельство, с наступлением которого у заказчика возникает обязанность оплатить товар в течение 10 дней.
Кроме того, в договоре заказчик указывает, что он не несет ответственности (по уплате неустойки, понесенных убытков) за нарушение сроков оплаты товаров в случае отсутствия бюджетного финансирования. В дальнейшем победитель публичных закупок может ждать сколько угодно времени на оплату своего товара, работ или услуг, ведь в условиях длительного экономического кризиса в стране вопрос бюджетного финансирования достаточно непрогнозируемый.
Согласно ч. 1 ст. 212 ГКУ лица, совершающие сделку, имеют право обусловить наступление или изменение прав и обязанностей обстоятельством, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (отлагательное обстоятельство). Так же статья 530 ГКУ предусматривает не только непосредственное установление в обязательстве срока его выполнения, но и определение этого срока указанием на событие, которое неизбежно должно наступить, в этом случае обязательство подлежит выполнению с наступлением этого события.
При этом суды критически относятся к определению событий, которые должны неизбежно наступить, что делает такое определение очень редким явлением. Такое событие должно иметь признаки абсолютной неотвратимости и неизбежности. Например, таким событием может быть момент смерти лица, окончание течения определенного срока и тому подобное. В то же время поступление средств от Государственного бюджета Украины, очевидно, не является обстоятельством, которое должно неизбежно наступить, а потому оно прямо противоречит статьям 212, 530 ГКУ.
Если содержание сделки противоречит ГКУ и другим актам гражданского законодательства, то это является основанием недействительности сделки. Недействительной является сделка, если ее недействительность установлена законом (ничтожная сделка) (статья 215 ГКУ). Подобная норма предусмотрена в статьях 36, 37 ЗУ «О публичных закупках», согласно которым, если договор о закупке не соответствует нормам гражданского и хозяйственного кодексов с учетом особенностей, определенных этим Законом, то он является ничтожным. Таким образом, любые условия относительно сроков оплаты товара в зависимости от поступления соответствующих бюджетных средств (сметных назначений) противоречат ГКУ и являются недействительными (ничтожными).
Аналогичная ситуация касается и условий об освобождении от ответственности за несвоевременную оплату товара в случае отсутствия бюджетного финансирования – такие условия также являются ничтожными. Действительно, ч. 3 ст. 550 ГКУ предусматривает, что кредитор не имеет права на неустойку в случае, если должник не отвечает за нарушение обязательства. В статье 617 ГКУ указано, что лицо, нарушившее обязательство, освобождается от ответственности за его нарушение, если оно докажет, что это нарушение произошло вследствие случая или непреодолимой силы. Однако в то же время не считается случаем, в частности, отсутствие у должника необходимых средств (в т.ч. и бюджетных).
В вышеупомянутых случаях признание таких условий недействительными через суд не требуется, ведь они являются недействительными в силу закона. Однако, учитывая существующую судебную практику, победителю публичных закупок в любом случае стоит обратиться в суд с соответствующим иском, если он хочет защитить свои права. При этом надо помнить, что признание сделки недействительной – способ защиты нарушенных гражданских прав и интересов. С учетом изложенного важное значение приобретает надлежащее выяснение судом вопроса относительно того, о защите каких именно нарушенных прав лица идет речь. Чтобы в итоге не получилось, что обращение в суд с требованиями о признании отдельных пунктов договора оказалось преждевременным, стоит перед подачей иска провести надлежащую претензионную работу с письменными требованиями об оплате товара, работ или услуг с указанием о ничтожности отдельных пунктов договора. Непризнание или невыполнение таких требований и будет основанием для обращения в суд.
Для примера - похожая ситуация была описана в постановлении ВХСУ от 26.10.2016 по делу № 910/1459/16.
По фабуле дела 27.06.2013 ООО «Інтертехенерго» (далее - Истец) и ГП «Госэкоинвест» (далее - Ответчик) заключили договор о закупке определенных работ. Согласно пункту 1.3 договора стороны согласовали, что объемы работ могут быть уменьшены в зависимости от реального финансирования расходов. В случае отсутствия средств на оплату выполненных этапов (работы) начало финансирования и окончательные расчеты могут быть перенесены. Согласно пункту 3.3 заказчик осуществляет предварительную оплату в сумме более 34 миллионов гривен на счет заказчика в случае надлежащего бюджетного финансирования. Согласно пункту 3.8 оплата выполненных работ осуществляется заказчиком в течение 10 рабочих дней с учетом бюджетных назначений с момента подписания сторонами актов приемки выполненных работ. А пунктом 3.10 предусмотрено, что все выплаты по настоящему договору осуществляются после получения заказчиком соответствующих бюджетных средств.
Обратившись в суд с иском Истец просил признать недействительными пункты договора о закупке, а именно: пункт 1.3 договора в части предложения «В случае отсутствия средств на оплату выполненных этапов (работы) начало финансирования и окончательные расчеты могут быть перенесены»; пункт 3.3 договора в части словосочетания «В случае надлежащего бюджетного финансирования...» и «...с момента поступления таких средств на регистрационный счет заказчика»; абзац 2 пункта 3.8 договора в части словосочетания «...с учетом бюджетных назначений...»; пункт 3.10 договора (полностью).
Решением Хозяйственного суда города Киева от 10.03.2016, оставленным без изменений постановлением Киевского апелляционного хозяйственного суда от 27.07.2016, иск удовлетворен полностью. Постановлением ВХСУ от 26.10.2016 кассационная жалоба Ответчика оставлена без удовлетворения, а постановления судов первой и апелляционной инстанции оставлены без изменений.
В обоснование своих решений суды указали, что норма ст. 530 ГКУ предусматривает установку в обязательстве как непосредственного срока его выполнения, так и определение этого срока указанием на событие, которое неизбежно должно наступить. В противном же случае кредитор имеет право требовать его выполнения в любое время. Вместе с тем стороны в пунктах 1.3, 3.3, 3.8 и 3.11 договора определили срок исполнения ответчиком обязательства по оплате выполненных работ указанием на условие получения заказчиком соответствующих бюджетных средств (сметных назначений), однако такое событие не может быть признано таким, которое неизбежно должно наступить, поскольку наличие бюджетного финансирования является обстоятельством, которое имеет характер такой, что может и не наступить.
Так же вышеуказанные пункты противоречат предписаниям статьи 617 ГКУ, исходя из содержания которой отсутствие у должника необходимых средств не освобождают должника от ответственности за нарушение обязательства (аналогичная позиция изложена в постановлении Верховного Суда Украины от 15.05.2012 по делу № 11/446 и постановлении Высшего хозяйственного суда Украины от 03.12.2012 по делу № 5011-16/4107-2012).
Вместо выводов.
Сфера правового регулирования публичных закупок является одновременно новой и старой. Новой, потому что профильный закон принят менее года назад, а старой, потому что представители органов государственной власти привыкли работать по-старому, со времен действия закона об осуществлении государственных закупок, не обращая внимания на новые изменения. В свою очередь, основной целью принятия нового Закона является повышение уровня конкуренции и профессионализма в сфере государственных закупок, внедрения новых подходов по осуществлению закупок. И только активная позиция участников закупок относительно защиты своих прав путем обжалования несоответствия процедуры закупок или договоров может привести к уменьшению случаев нарушения их прав в будущем.
