Примусове вилучення майна держави-агресора. Як це працюватиме?
Однією із юридичних відповідей України на повномасштабну агресію стала законодавча ініціатива про примусове вилучення російського майна.
Розбір Олексія Маслова, радника юридичної фірми AVELLUM.
Минулого четверга, 3 березня, Верховна Рада втілила примусове вилучення у життя, ухваливши Закон України «Про основні засади примусового вилучення в Україні об'єктів права власності Російської Федерації та її резидентів» («Закон № 2116-IX»), а 10 березня Закон був підписаний Президентом.
Як і щодо кого буде проведене примусове вилучення?
Закон 2116-IX встановлює дійсно ефективну процедуру вилучення майна. Визначення переліку відповідного майна покладене на Кабінет Міністрів. Рішення ж щодо примусового вилучення прийматиме Рада національної безпеки і оборони із подальшим введенням його в дію указом Президента. Передбачено також, що протягом шести місяців після закінчення воєнного стану, відповідний указ Президента має бути затверджений Верховною Радою. Вилучене майно автоматично переходить до державної власності без виплати жодної компенсації одразу після набрання чинності відповідним указом Президента.
Закон поширюється як на майно Російської Федерації, так і на майно її «резидентів». Через використане формулювання у ЗМІ поширилась думка, що вилучатимуть також активи російського недержавного бізнесу в Україні. Проте, Закон № 2116-IX дає спеціальне визначення терміну «резидент» — виключно ті українські і іноземні юридичні особи, бенефіціаром або прямим чи опосередкованим власником яких є Російська Федерація.
Відкритим залишається питання, яке саме російське майно збирається вилучати Україна за Законом № 2116-IX. Після початку російської агресії у 2014 році сегмент російського бізнесу в Україні, а особливо державного російського бізнесу, значно скоротився. До того ж, майже одразу після початку повномасштабного російського вторгнення, Національний банк України відкликав банківські ліцензії та почав процедуру виведення з ринку двох останніх державних російських банків в Україні - Промінвестбанку та Міжнародного резервного банку (дочірній банк ПАТ «Сбєрбанк Росії»). Будівлі та майно дипломатичних та консульських установ захищені імунітетом від вилучення відповідно норм двох Віденських конвенцій. Таким чином, цікаво буде побачити, яке саме майно уряд запропонує РНБО вилучити на підставі закону. Можливо, мова буде йти про товари та продукцію, яку українські підприємства не поставили російським державним компаніям через початок активних бойових дій.
Чи може Росія завадити або оскаржити примусове вилучення?
Росія та підконтрольні їй компанії напевно будуть шукати шляхів оскаржити примусове вилучення їх майна або отримати за нього компенсацію. Враховуючи однозначність положень Закону 2116-IX виглядає малоймовірним, що їм вдасться оскаржити вилучення майна посилаючись на порушення встановленої процедури. Проте, вони можуть спробувати побудувати позицію на підставі прямої дії норм Конституції. Так, стаття 41 закріплює принцип непорушності права приватної власності, який серед іншого передбачає і заборону на вилучення приватного майна без повного відшкодування його вартості. Успіх такої аргументації в українських судах важко передбачити, бо він у великій мірі буде залежати від того, якого майна стосуватиметься справа. Наприклад, різні контраргументи можуть бути наведені щодо майна, яке перебуває у прямій власності державних органів або підприємств Російської Федерації, та до майна, яким на праві приватної власності володіє українська компанія, якою вже опосередковано володіє Росія.
Окрім цього, не варто забувати, що між Україною та Росією продовжує діяти Угода про заохочення та взаємний захист інвестицій («Угода»). Положення цієї Угоди, серед іншого, передбачають, що будь-яка експропріація (чим по суті є примусове вилучення майна) має супроводжуватися швидкою, адекватною та ефективною компенсацією. Угода не містить прямих виключень із цього правила. Цілком ймовірно, що у разі вилучення майна за Законом № 2116-IX проти України буде подано інвестиційний позов відповідно до Угоди. Знову ж таки, перспективи такого позову не виглядають дуже певними.
Контр-аргументи України
По-перше, позов за угодою можуть подавати лише «інвестори» з Росії. Визначення інвестора за Угодою охоплює юридичних осіб, створених за законодавством України або Росії відповідно, та не поширюється на Росію як державу або на її державні органи. Таким чином, у разі вилучення майна, яким володіє безпосередньо Росія через свої державні органи, у неї не буде можливості скористатися механізмами захисту за Угодою.
По-друге, позов може бути поданий лише щодо «інвестицій». Визначення терміну «інвестиція» — окрема і дуже складна дискусія, але можна із впевненістю сказати, що операції звичайної міжнародної торгівлі (наприклад, куплені, але ще не доставлені в Росію товари) не розглядатимуться як інвестиції.
По-третє, навіть у випадку, коли власником майна буде не Росія, а компанія, якою Росія володіє, Україна зможе скористатися інструментарієм міжнародного права для побудови свого захисту. Так, міжнародне звичаєве право встановлює ряд виключень, за яких держава може повністю або частково звільнятися від відповідальності за дії, які становлять порушення міжнародного права (в цьому випадку — ймовірне порушення заборони не експропріацію).
Однією з таких підстав є доктрина необхідності (necessity), яка визнана частиною міжнародного звичаєвого права. Вона передбачає, що держава може звільнятися від відповідальності, якщо її дії направлені на захист своїх суттєвих інтересів від серйозної та невідворотної небезпеки. При цьому, такі дії мають бути єдиним доступним шляхом та не повинні зачіпати інших суттєвих інтересів.
Не викликає сумнівів, що повномасштабна військова агресія Росії проти України становить серйозну та невідворотну загрозу для України та її суттєвих інтересів, адже ставить під питання її територіальну цілісність і існування як суверенної держави. Україна також може зайняти позицію, що в умовах такого безпрецедентного порушення міжнародного права з боку Росії, вилучення російського майна було єдиною можливою реакцією. В практиці міжнародних інвестиційних спорів доктрина необхідності була успішно застосована лише у декількох справах. Так, у справі LG&E проти Аргентини представникам уряду вдалося довести, що введення жорсткого регулювання цін у відповідь на сувору економічну кризу було єдиним можливим кроком для відновлення економічної стабільності та громадянського спокою у Аргентині. Але у інших справах за позовами інших інвесторів щодо тих самих фактичних обставин арбітри не погодились із можливістю застосувати доктрину необхідності. Тому, принциповим для доведення позиції України буде аргументоване підтвердження того, що примусове вилучення майна було необхідним і єдино можливим кроком за всіх фактичних обставин.
Ще однією потенційною лінією захисту може бути кваліфікація примусового вилучення як зустрічних заходів (countermeasures), ще однієї звичаєвої концепції, що може виключити відповідальність держави. Зустрічні заходи — це тимчасове невиконання державою своїх зобов’язань за міжнародним правом у відповідь на порушення міжнародного права іншою державою. Проте, доктрина зустрічних заходів поки що не знайшла успішного застосування у міжнародних інвестиційних спорах. Одна з основних причин полягає в позиції, згідно з якою зустрічні заходи можуть застосовуватись лише щодо держави, але не щодо інвесторів такої держави. Тому, застосування цієї лінії захисту по відношенню до активів, вилучених у російських компаній, якими володіє Росія, потребуватиме розробки нового міжнародно-правового підходу.
В уважного читача могло б виникнути питання — якщо Угода дає російським інвесторам можливість отримати компенсацію, чому б не розірвати Угоду? Нажаль, не все так просто. Навіть у разі одностороннього припинення Угоди Україною, Угода зберігатиме свою дію протягом 10 років для всіх російських інвестицій, що були зроблені до дати припинення Угоди.
Висновок
Примусове вилучення майна Росії - цілком зрозуміла та легітимна реакція на брутальну російську агресію. Проте, при практичному застосуванні цього інструменту до конкретних активів держави агресора варто зважувати потенційну користь такого вилучення проти існуючих обмежень міжнародного права та заздалегідь будувати позицію держави у потенційних інвестиційних спорах.
