Олександра Костриця

Керівник практики корпоративного права та M&A адвокатського об'єднання PwC Legal в Україні

Одвічна суперечка антагоністичних класів у цьому випадку розгорається з новою силою з огляду на те, що реалізація права на управління акціонерним товариством для одних обертається втратою права власності для інших. Чи можуть мажоритарії і міноритарії досягти компромісу, не відхиляючись від високих стандартів корпоративного управління, і як цьому може сприяти недавня постанова Великої палати Верховного Суду?

Чинити по справедливості

Гордіїв вузол сквіз-ауту тримається переважно на несправедливо занижуваній ціні викупу акцій. Перешкоджає визначенню справедливої ціни ряд обставин.

По-перше, інструмент, що забезпечує визначення реальної вартості акцій в інших країнах — середній біржовий курс, — практично недоступний в Україні, зважаючи на слабкий розвиток вітчизняного фондового ринку. По-друге, недостатня кваліфікація або пряма зацікавленість оцінювача також можуть негативно вплинути на визначення справедливої ціни викупу акцій.

Як інформаційний шум блокує конструктивний діалог

Поки що градус кипіння в суспільстві навколо проблем сквіз-ауту залишається стабільно високим.

Ілюстрацією цього процесу є історія з конституційним поданням народних депутатів України з проханням визнати сквіз-аут неконституційним, що наробила галасу в 2019 році. Депутати тоді відстоювали свою позицію відразу за двома напрямами: відсутність у сквіз-ауті «суспільної необхідності» та недосконалість самої процедури (недотримання умови щодо справедливої сатисфакції). Конституційний Суд тоді так і не висловився по суті звернення, відмовивши у відкритті провадження за формальними критеріями.

З двох питань поводження тільки недосконалість процедури сквіз-ауту дійсно вимагає пильної уваги, тоді як питання про непридатність до сквіз-ауту положень про «суспільну необхідність» вже давно вирішене ствердно на рівні Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) і сприйняте вітчизняними судами.

Так, у справі Bramelid and Malmström v. Sweden ЄСПЛ ще в 1982 році роз’яснив, що норма статті 1 Протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основних свобод призначена регулювати відносини експропріації, тобто позбавлення майна з волі держави, допустимого тільки в інтересах суспільства. Разом з тим ця норма не може бути застосована до приватних правовідносин, регулюючи які, законодавець не зобов’язаний керуватися інтересами суспільства. Та сама логіка простежується в історії резонансної справи за позовом міноритаріїв ДТЕК (справа № 908/137/18). Суди першої та апеляційної інстанції, посилаючись на позицію ЄСПЛ у справі Bramelid and Malmström v. Sweden, дійшли висновку, що норма ст. 41 Конституції України в частині обов’язкових мотивів «суспільної необхідності», подібно до частини норми статті 1 Протоколу 1 Конвенції про «інтереси суспільства», стосується націоналізації і не може бути застосована до приватних правовідносин, таких як сквіз-аут.

Слово Верховного Суду: не останнє, але знаменне

Настільки очікувана постанова Великої палати Верховного Суду, прийнята в листопаді 2020 року, дійсно виправдала суспільний резонанс навколо справи за позовом міноритаріїв ДТЕК. Замість відповіді «так» або «ні» на запитання про законність сквіз-ауту в цілому, судді детально пояснили, як судам варто оцінювати процедуру сквіз-ауту в кожному конкретному випадку.

Особлива цінність постанови в тому, що вона може стати «дорожньою картою» за оцінкою законності процедури сквіз-ауту. Покладаючись на норми Конституції, Конвенції та Цивільного кодексу, Верховний Суд проаналізував ситуацію за триступеневим тестом, який застосовує ЄСПЛ, оцінюючи наявність або відсутність порушення прав, гарантованих Конвенцією.

Дайджест головних новин

Безкоштовна email-розсилка лише відбірних матеріалів від редакторів NV

Підпишись

Розсилка відправляється з понеділка по п'ятницю

На думку Великої палати, сквіз-аут не порушуватиме право власності в разі його здійснення:

• згідно із законом
• в інтересах суспільства (з мотивів суспільної необхідності)
• пропорційно (дотримуючись балансу між втручанням у право мирного володіння власністю та інтересами суспільства).

Вкрай важливо, що Верховний Суд однозначно відповідає, що якщо сквіз-аут обумовлений необхідністю в стійкому функціонуванні та розвитку акціонерних товариств, зростанні їх інвестиційної привабливості, зменшенні корпоративних конфліктів, рейдерства, мінімізації витрат, необхідних для корпоративного управління тощо, то такі мотиви відповідають суспільній необхідності.

Водночас Верховний Суд досить критично оцінює чинну процедуру сквіз-ауту, передбачену Законом України «Про акціонерні товариства». Велика Палата звертає увагу на те, що закон не забезпечує необхідних гарантій захисту прав міноритарних акціонерів. Адже оскільки міноритарій не може вплинути на визначення ціни акцій при їх відчуженні, і оскільки відсутній спеціальний контроль з боку суду або Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (НКЦБФР) за процедурою визначення ціни, не можна виключити ймовірність несумлінної поведінки мажоритарія.

Саме тому в кожному окремому випадку судам необхідно оцінити відповідність сквіз-ауту вказаному вище триступеневому тесту. І, що дуже важливо, сквіз-аут, навіть той, що відповідає закону і громадським інтересам, порушуватиме право власності, якщо третій критерій — критерій пропорційності, пропорційності обмеження прав і свобод міноритарія й інтересів суспільства — не буде дотриманий. Згідно з практикою ЄСПЛ, саме умови компенсації вартості акцій є визначальними для оцінки пропорційності.

Безперечно, постанова Великої палати знаменує фундаментальний переворот в правовому мисленні і перехід від спроб дискредитації сквіз-ауту до обґрунтування пропорційності його здійснення.

Як забезпечити пропорційність сквіз-ауту?

Найбільш проблемним моментом при сквіз-ауті залишається відсутність дієвого механізму забезпечення справедливості оцінки акцій та оперативного реагування на порушення — саме через це процедура сквіз-ауту може бути визнана непропорційною і незбалансованою. При цьому наявні недоліки цілком виправні. Наприклад, процедуру оцінки вартості акцій можна поліпшити шляхом встановлення відповідальності оцінювача за недобросовісну оцінку. Можна передбачити ступінчасту процедуру впливу на оцінювача — від накладення штрафів до позбавлення права займатися оціночною діяльністю (в разі особливо кричущого порушення або повторюваних випадків несправедливої оцінки). Очищенню ринку від недобросовісних оцінювачів сприяло б і встановлення більш суворих професійних вимог до суб'єктів оціночної діяльності, і створення спеціального реєстру кваліфікованих оцінювачів.

Загальну картину також можна поліпшити шляхом розширення повноважень НКЦПФР, адже нинішній механізм оскарження (отримання рецензії Фонду державного майна і звернення до суду) не задовольняє потребу сторін сквіз-ауту в ефективному регуляторі. Тому важливо, щоб НКЦПФР була уповноважена не тільки оцінювати правильність обраного способу оцінки акцій, але й робити висновок про правомірність проведеної оцінки. Не зайвим було б надання НКЦБФР повноважень (при)зупиняти сквіз-аут на підставі наявних відомостей про порушення процедури.

Отже, сквіз-аут в цілому є нейтральним інструментом корпоративного управління, тоді як кожен окремо взятий сквіз-аут — «чорний» або «білий» рівно настільки, наскільки процедура його проведення відповідає критерію пропорційності. Саме на забезпечення міноритаріїв додатковими гарантіями отримання справедливої компенсації слід спрямувати зусилля всіх стейкхолдерів.