Незаконне збагачення 2.0: диявол криється в деталях?
Новий закон навряд чи притягне до відповідальності корумпованих чиновників
Минулого тижня президент України підписав Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та покарання за придбання таких активів», прийнятий Верховною Радою України 31 жовтня 2019 року.
Тут варто нагадати, що рішення Конституційного Суду буквально «Розгромило» попередню редакцію статті, що передбачає кримінальну відповідальність посадових осіб за незаконне збагачення. Здавалося б, після цього чинна влада повинна була докласти всіх зусиль, щоб уникнути порушень принципів презумпції невинуватості і правової визначеності.
На перший погляд, стаття змінилася. І змінилася дуже сильно. Дійсно, зникли такі формулювання як «законність підстав придбань, яка не підтверджена доказами». Це формулювання було головною підставою для прийняття КСУ такого рішення.
Однак це не означає, що прийнятий закон притягне до відповідальності корумпованих чиновників. Чому? Відповідь на це запитання криється в примітках до статті.
Одна з них прямо говорить про те, що до отримання активів уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування прирівнюється придбання активів у власність іншою фізичною чи юридичною особою. Але в разі, якщо доведено, що таке придбання було здійснено за дорученням особи заради держави або місцевого самоврядування. Або ж особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може прямо або побічно вчиняти щодо таких активів дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними.
Якщо згадати правила тлумачення кримінально-правових норм, то термін «доручення» в кримінальному законі не визначено. І для з’ясування його змісту варто звертатися до інших законодавчих актів.
Цивільним кодексом України передбачено договір доручення, за яким одна сторона зобов’язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Довіритель, у свою чергу, зобов’язаний видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених договором доручення. При цьому, форма довіреності повинна відповідати формі угоди, на вчинення якої вона видається.
Розслідування журналістів-викривачів говорять про те, що в основному незаконними активами є нерухомість: земельні ділянки, квартири, заміські будинки. Виглядає це так, ніби наївний законодавець переконаний, що чиновник буде оформляти довіреність на придбання квартири на свою сестру, матір чи тітку. Таким чином, цю ознаку складу злочину апріорі неможливо довести органам досудового розслідування.
Ще один випадок передбачений для того, щоб карати чиновників за незаконне збагачення — можливість особи прямо або побічно вчиняти щодо таких активів дії, які тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними.
Сказати, що в чинному законодавстві не вживається формулювання «тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними» — все одно, що не сказати нічого. Цивільним кодексом України визначено тріаду правомочностей. До них належить право володіння, право користування і право розпорядження. Право розпорядження полягає в юридичній можливості власника визначати фактичну і юридичну долю речі. Юридична доля речі може бути визначена шляхом передачі права власності іншій особі або шляхом відмови від права на річ.
Пряме або опосередковане вчинення щодо таких активів дій, які полягають в розпорядженні ними, можуть здійснюватися, або особисто такою особою, або на підставі довіреності, виданої їм.
Законодавець не визначив, які дії є тотожними за змістом здійснення права розпорядження. З цього виникає порушення того ж принципу законності, який визначає, щоб положення кримінального закону були настільки передбачуваними, щоб можна було встановити зміст їх особою самостійно або за допомогою належних консультацій (Стаття 7 Конвенції про захист прав людини з прав людини і основних свобод). У справі Jorgic v. Germany
У той же час передбачуваність застосування недавно прийнятої парламентом редакції статті 368−5 КК України неможлива повною мірою, оскільки порушені вимоги до основного — законотворчої техніки і термінології.
Повноваження сторони захисту можуть бути ефективно реалізовані саме в контексті доведення відсутності складу злочину в діях підозрюваного і обвинуваченого. Тому аналіз якісних вимог до кримінального закону дозволить ефективно представляти інтереси клієнтів.
