Як здати конкурента. Чи працює протидія економічним змовам в Україні
П’ять місцевих особливостей ліненсі
Ліненсі в антимонопольному праві (англ. ‘Leniency') — звична в розвинутих країнах практика протидії економічним змовам, коли один з учасників такої змови «здає» інших для уникнення власної відповідальності чи з метою її мінімізації.
Ліненсі в українському антимонопольному праві була скопійована з західної моделі ще у 2012 році шляхом закріплення релевантної статті 6 у Законі України «Про захист економічної конкуренції». Утім, популярною тоді з багатьох причин не стала. Зокрема, такими причинами називають недосконалість відповідного порядку реалізації процедури, фактична відсутність можливості для анонімного повідомлення про змову, досить очевидне небажання самого Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) працювати за цією процедурою.
Потім були зміни в політичному житті країни, перезавантаження АМКУ та перезапуск процедури ліненсі. У тому числі, на виконання Угоди про асоціацію між Україною та ЄС. Офіційний сайт АМКУ доволі гучно повідомляв про поїздки до Європи та США «з метою обміну досвідом» щодо ліненсі. Відповідні семінари, з залученням західних колег, було організовано і в Україні. Ішов 2017-й рік, нормативка покращувалася, та й бажання працювати за процедурою ліненсі зі сторони АМКУ, як здавалося, побільшало. А от практичних кейсів, як на мене, — ні. Середнє їх число, за твердженнями колег, досі не перевищує 10. Приємно, що якнайменше два з них — мої.
Дозволю собі сформулювати першу особливість ліненсі «по-українськи»: довго запрягати, та не швидко їхати. Чисельні відрядження і семінари так і не заклали для ліненсі належної нормативної бази.
У лютому 2018 року, після тривалого аналізування та консультацій, мною було прийнято рішення рекомендувати одному з наших клієнтів скористатися процедурою ліненсі. Оскільки опції абсолютно конфіденційного повідомлення про змову тоді не було (як, власне, немає і тепер), я особисто, як адвокат, поїхав «здавати і здаватися». Сказати, що ми спричинили того дня фурор в АМКУ, значить не сказати нічого: ніхто точно не міг сказати, кому дзвонити, до кого йти, що з документів подавати. Нас (мене з помічником) почергово приймали різні люди, від Державних уповноважених до юристів. Ми спільними зусиллями заповнювали протокол «здачі», на ходу коригуючи поля та графи. За кілька годин впоралися.
З недоліків — за низкою ознак подальшої поведінки конкурентів клієнта на ринку, я дуже сумніваюся, що вдалося зберегти конфіденційність. Іншими словами, конкуренти скоріше за все дізналися, (і) що їх «здали» та (іі) хто саме це зробив.
Звідси — друга і третя особливості ліненсі «по-українськи»: практичну реалізацію ліненсі геть не відкатано; про повну конфіденційність процедури можна тільки мріяти.
Звідси ж — і четверта особливість: повільний розгляд справи. Що насправді є тактичною перемогою, адже досі триває розгляд, компанія-заявник спокійно продовжує функціонувати. Навіть за умови, що в перспективі їй теж може «прилетіти», нехай і не сильно. Проте щиро хотілося б більшої оперативності від АМКУ. Зайве говорити, що «здаючи» конкурента, було надано чимало інформації про фактичні обставини змови. Що можна перевіряти уже більше року, мені, якщо чесно, не дуже ясно.
П’ята особливість ліненсі по-українськи ґрунтується на цікавому спостереженні: якщо на заході ліненсі спрямоване для протидії змов різних компаній, то в наших реаліях часто доводиться говорити про фактичне принесення в жертву однією з двох компаній. З якими одні й ті ж люди йшли на тендер. Іншими словами, йдеться про створення компаній спеціально «під тенедери», під гру другим номером. Західний світ такого практично не знає, відповідно, ліненсі на рахунок здачі власного ж другого номера нічого не каже. Як не каже й у нас, адже такий вид змови є іншим, аніж змова незалежних економічних гравців. Проте мені достеменно відомі випадки, коли умовна «Амброзія» здає за процедурою ліненсі власноруч створену «Амброзію Плюс» типу як незалежну компанію. Зі щирим каяттям у змові та з розрахунком уникнути відповідальність чи суттєво її пом’якшити.
Це явище має певні виправдання: по-перше, не завжди існують реальні конкуренти, тобто компанії, що хотіли б взяти участь у конкретному тендері. По-друге, це молоді й амбіційні демократи у нас не вміють домовлятися. А бізнес завжди умів і практикував. «Київ наш, а ви забирайте Львів з Одесою» — і дуже часто подібні джентльменські домовленості не мають належного юридичного супроводу. Як наслідок, маємо уже згадану участь двох компаній з назвами на кшталт «Амброзія» і «Амброзія Плюс» в одному тендері. З подачою документів он-лайн з одного айпі і довідками від одного й того ж нотаріуса, з послідовними номерами.
Ось вам і п’ята особливість ліненсі по-українськи: здаємо не конкурента, здаємо власного другого номера. Якщо щось пішло не так.
Підсумовуючи, маємо поширену проблему — узгодженість дій суб'єктів господарювання, що вочевидь не йде на користь розвитку економіки. Варіантів протидії, як годиться, декілька, у спектрі від жорстких до поблажливих. На мій погляд, ліненсі належить до поблажливих, адже бізнесу дається другий шанс. Звісно ж, друга подібна змова може мати більш негативні наслідки.
Водночас, ліненсі «по-українськи» має низку особливостей, які потребуватимуть невідкладної уваги від нового складу АМКУ. Додатково, хочеться побачити більше просвітницької роботи: насамперед, інформування економічно активного населення про ліненсі та її переваги. А там гляди — і дочекаємося, що працівник умовного «ДТЕК» здасть власну компанію. В ім'я розвитку конкурентної економіки.
