Як іноземцю захистити свої інвестиції в українські концесії
Як працюють концесії в Україні
Інвестор вкладає значні кошти в державний об'єкт, розвиває його, але не отримує вигоди через порушення з боку держави? Інвестиційний арбітраж — правильне рішення для інвестора, що допоможе захистити гроші, інвестовані у концесії.
Концесія — це форма довготривалої співпраці між державою та приватним інвестором. Держава передає інвестору в управління об'єкт (дорогу, порт тощо) на строк від 5 до 50 років. Протягом цього строку інвестор має здійснити нове будівництво або реконструкцію об'єкта, а також регулярно сплачувати державі певну суму за користування. Після закінчення строку концесії у власності держави залишається оновлений інфраструктурний об'єкт, а інвестор за строк користування об'єктом повертає вкладені кошти та отримує прибуток шляхом справляння плати за проїзд автомобілів по автомагістралі, портових зборів із суден тощо.
Концесії в Україні
Протягом багатьох років українські дороги, порти, аеропорти не приваблювали іноземних інвесторів, а Україні доводилось фінансувати інфраструктурні проєкти з «власної кишені». Все тому, що в Україні не існувало законодавства про концесії, яке б відповідало вимогам часу. У жовтні 2019 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про концесію» («Новий Закон про Концесію» або «Закон»), який набув чинності у тому ж місяці.
І бізнес-спільнота, і уряд визнають прийняття Нового Закону про Концесію перемогою 2019 року, яка має сприяти зростанню розмірів інвестицій у концесійні проєкти в Україні.
Вже у січні 2020 року у ЗМІ з’явилися повідомлення, що морський порт Ольвія та Херсонський морський порт були передані у концесію іноземним інвесторам. В межах концесійного контракту катарська компанія QTerminals планує інвестувати в Ольвію 140 мільйонів доларів до 2024 року. Заплановані інвестиції консорціуму грузинської Georgian Industrial Group та швейцарської Risoil у Херсонський морський порт — приблизно 300 мільйонів гривень.
Новий Закон про Концесію мав дати іноземним інвесторам важливий сигнал: учасники концесійних проєктів в Україні матимуть можливість ефективно захистити свої права, а держава у разі їх порушення готова вирішувати спори з учасниками концесійних проєктів у незалежних міжнародних інституціях — арбітражах.
Чому інвестиційний арбітраж?
Інвестиційний арбітраж на підставі міжнародних договорів про захист інвестицій може забезпечити кращий захист прав учасників концесійних проєктів, оскільки має низку переваг, у порівнянні із комерційним арбітражем за концесійним контрактом.
Україна підписала та ратифікувала міжнародні договори про сприяння і взаємний захист інвестицій із більш ніж 70 країнами світу. У цих міжнародних угодах Україна уже дала згоду на вирішення інвестиційних спорів шляхом інвестиційного арбітражу. Подаючи повідомлення про інвестиційний спір інвестор фактично приймає пропозицію, що міститься у міжнародному договорі, вирішити інвестиційний спір з державою шляхом арбітражу.
До переваг інвестиційного арбітражу можна віднести наступні:
Захист від «позаконтрактних» порушень
По-перше, застереження про комерційний арбітраж у концесійному контракті є обов’язковим лише для сторін контракту, в той час як права іноземного інвестора стосовно концесії можуть бути порушені державою в особі органу, який не є стороною концесійного контракту.
В такій ситуації чи не єдиним ефективним способом захисту для іноземного інвестора стане інвестиційний арбітраж.
Чудовим прикладом, де рішення було прийнято на користь інвестора, є справа Hochtief v. Argentina, яку розглядав Міжнародний центр по врегулюванню інвестиційних спорів («МЦВІС») у Вашингтоні.
У 1998 році Міністерство Економіки Аргентини схвалило 25-річний концесійний контракт на будівництво й подальше управління платним мостом і дорогою для німецької будівельної компанії Hochtief та інших компаній-партнерів. Hochtief з партнерами заснували аргентинську компанію Puentes del Litoral S.A. (PdL), що мала реалізувати цей концесійний проєкт. Hochtief стала акціонером аргентинської PdL.
На той момент у Аргентині на законодавчому рівні був зафіксований паритет аргентинського песо до американського долара. Іншими словами, 1 аргентинський песо коштував 1 долар США. Крім цього закони Аргентини дозволяли, щоб ціни у комерційних контрактах були зафіксовані у доларах США та щоб комерційні контракти виконувалися на території Аргентини у доларах США.
Концесійний контракт з компанією PdL передбачав, що після завершення будівництва мосту і дороги, PdL збиратиме з автомобілістів плату за проїзд у розмірі 7.4 долари США (або 7.4 аргентинських песо за паритетним курсом).
Однак у 2002 році в Аргентині досягла свого піку економічна криза. Реальний курс аргентинського песо до долара США знизився у 4 рази. Щоб протистояти кризовим явищам парламент Аргентини вніс зміни до валютного законодавства країни:
- Паритет аргентинського песо до долара США був скасований.
- Всі умови контрактів у доларах США були автоматично конвертовані у в аргентинські песо, однак не за реальним на 2002 рік, а за «старим» паритетним курсом. Тобто, якщо у 1998 році за проїзд одного автомобіля по дорозі PdL могла заробити 7.4 долари США отримавши від автомобіліста 7,4 аргентинських песо, то у 2002 році ті самі 7,4 аргентинських песо, які сплачував один автомобіліст, вартували менше ніж 2 долари США.
У зв’язку з діями Парламенту Аргентини Hochtief ініціювала інвестиційний арбітраж на підставі Договору про взаємний захист інвестицій між Німеччиною та Аргентиною. МЦВІС розглянув спір та встановив, що дії аргентинського Парламенту зробили інвестиції німецької Hochtief у концесійний проєкт нежиттєздатними («unviable»), а Аргентина порушила право Hochtief на справедливе та неупереджене ставлення («fair and equitable treatment»), що гарантоване Договором про взаємний захист інвестицій між Німеччиною й Аргентиною.
Захист для акціонерів
По-друге, інвестиційний арбітраж є ефективним способом захисту прав для акціонерів компанії-концесіонера, які найчастіше не є стороною концесійного контракту, що також ілюструє справа Hochtief.
Виконання без визнання
По-третє, якщо інвестиційний спір переданий на вирішення МЦВІС у Вашингтоні, то це рішення не потребує визнання в судах на території України та має силу виконавчого документа.
А от рішення комерційного арбітражу проти українського державного органу чи українського державного підприємства доведеться визнавати в українських судах, що є очевидним недоліком процедури комерційного арбітражу для іноземного учасника концесійного проєкту. Адже українські суди хоч і перебувають в процесі реформування, все ще часто приймають непередбачувані або упереджені рішення.
Відповідач з численними активами
В інвестиційних спорах відповідачем виступає держава, тоді як у комерційному арбітражі за концесійним контрактом найчастіше відповідачем буде орган державної влади або державне підприємство, яке є концесієдавцем. Держава-відповідач має численні активи по всьому світу, коштом яких може бути виконане рішення арбітражу. Тому виконання арбітражного рішення проти активів держави виглядає більш привабливо, ніж виконання проти активів органу державної влади чи державного підприємства.
Є сподівання, що у найближчі роки Україна зможе ефективно використовувати концесії для залучення іноземних інвестицій. А інвестиційний арбітраж, як ефективний механізм захисту прав інвесторів, буде одним із тих факторів, який дозволить іноземним інвесторам з меншою насторогою інвестувати кошти в українську економіку.
