Примусовий поділ та бізнес Фірташа. Чому цей інструмент не працює в боротьбі з монополіями

14 вересня 2020, 15:03

Скасування судом першої інстанції рішення АМКУ про примусовий поділ азотного бізнесу Дмитра Фірташа висвітлило важливі недоліки в регулюванні примусового поділу.

Матеріал підготовлений у співавторстві з Веронікою Калитою, молодшим юристом Redcliffe Partners.

Не секрет, що українська економіка вирізняється високим рівнем монополізації, що часто перешкоджає здоровій конкуренції та викликає ріст цін для споживачів. Одним з найрезонансніших рішень Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ) останнього року стало рішення про примусовий поділ азотного бізнесу Дмитра Фірташа, який включає ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» (далі разом — Заводи Ostchem), через зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив. Нещодавно господарський суд м. Києва скасував це рішення АМКУ.

Відео дня

Хоча така санкція як примусовий поділ передбачена законодавством ще з 1992 року, АМКУ застосував його вперше за останні 24 роки. Рішення АМКУ породило дискусії про недоліки в регулюванні примусового поділу. У січні 2020 року депутати від партії Слуга Народу зареєстрували два законопроекти 2730 і 2730−2 щодо конкуренційно-антимонопольної реформи (Законопроекти), які пропонують зміни в регулювання примусового поділу.

Пропонуємо розглянути, як примусовий поділ працює зараз, які прогалини в регулюванні заважають ефективно застосовувати цей інструмент, які зміни пропонують Законопроекти, й чого не вистачає, щоб нова версія примусового поділу стала дієвим інструментом у боротьбі з монополіями.

Як примусовий поділ працює зараз

АМКУ може застосовувати примусовий поділ як санкцію за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, крім випадків, якщо:

  • неможливо організаційно або територіально відокремити підприємства, структурні підрозділи чи одиниці суб'єкта господарювання;
  • наявний тісний технологічний зв’язок підприємств, структурних підрозділів чи одиниць в межах суб'єкта господарювання.

При цьому, не передбачено порядок здійснення поділу: компанія має здійснити його на свій розсуд так, щоб усунути монопольне (домінуюче) становище. Також немає жодних критеріїв для перевірки економічної доцільності поділу. Такі прогалини в регулюванні стають перешкодою для ефективного застосування примусового поділу. На деякі з них звернув увагу Суд, скасувавши рішення АМКУ про примусовий поділ Заводів Ostchem.

Застосування примусового поділу у справі щодо Заводів Ostchem: що каже суд?

Суд визнав недійсним рішення АМКУ, зокрема, з таких підстав:

1. АМКУ неправильно застосував примусовий поділ до cуб'єкта, який не зловживав домінуючим становищем на момент прийняття рішення. У Рішенні АМКУ вказано, що група Ostchem зловживала домінуючим становищем у 2014−2017 рр., проте не встановлено факт зловживання на момент прийняття рішення АМКУ, як того вимагає Закон.

2. АМКУ не врахував, що Заводи Ostchem не можуть самостійно здійснити поділ без згоди акціонерів (відчужити частки у власному статутному капіталі, продати значну частину активів). При цьому, рішення АМКУ «не зобов’язує акціонерів чи членів наглядової ради надавати таку згоду, що свідчить про неможливість виконання оскаржуваного рішення…».

poster
Дайджест головних новин
Безкоштовна email-розсилка лише відбірних матеріалів від редакторів НВ
Розсилка відправляється з понеділка по п'ятницю

Тобто, Суд підкреслює, що при застосуванні поділу АМКУ слід враховувати, які особи мають повноваження прийняти рішення про поділ і зобов’язати їх вчинити відповідні дії.

3. АМКУ не врахував неможливість Заводів Ostchem працювати відокремлено, оскільки «не дослідив організаційну та економічну доцільність такого поділу та можливість економічно вигідного існування будь-якого з трьох господарюючих суб'єктів відокремлено», зокрема, що жоден завод не може працювати самостійно через імовірну збитковість.

Тим самим Суд підкреслив, що для ефективного застосування поділу необхідно враховувати його економічну доцільність.

Таким чином, рішення Суду висвітлило важливі прогалини в механізмі застосування примусового поділу. При цьому, на жаль, жоден Законопроект не пропонує рішень для їх усунення.

Які зміни передбачають Законопроекти

Обидва Законопроекти передбачають, що примусовий поділ може застосовуватись не лише за зловживання монопольним (домінуючим) становищем, а й за картелі та інші антиконкурентні узгоджені дії. При цьому не зрозуміло, в чому логіка застосовувати поділ у випадку антиконкурентних узгоджених дій, адже його ідея саме в тому, щоб позбавити компанію монопольного (домінуючого) становища. У випадку ж картелю поділ одного або кількох з його учасників є очевидно непропорційною порушенню санкцією.

Законопроекти пропонують застосовувати примусовий поділ, якщо:

  • компанія продовжує порушення після прийняття АМКУ рішення про його припинення, і при цьому
  • антиконкурентні узгоджені дії або зловживання домінуючим становищем тривало більше року з початку порушення й до прийняття рішення АМКУ.

Отже, Законопроекти ніяк не деталізують процедуру здійснення поділу та не пропонують критеріїв оцінки його економічної доцільності. Щоб розглянути, як можна покращити механізм примусового поділу, пропонуємо подивитись, як цей інструмент працює в ЄС та США.

Як примусовий поділ працює в ЄС та США та чого не вистачає українській версії

Єврокомісія може зобов’язати компанію здійснити поділ як за зловживання монопольним (домінуючим) становищем, так і за антиконкурентні узгоджені дії. Також компанії-відповідачі в рамках антимонопольних розслідувань можуть добровільно пропонувати поділ як спосіб припинення порушення.

На практиці Єврокомісія жодного разу не застосовувала поділ примусово ані щодо зловживань монопольним становищем, ані щодо антиконкурентних узгоджених дій. З 2003 року в ЄС відомо всього вісім випадків, коли в рамках розслідувань щодо зловживань домінуючим становищем компанії добровільно ініціювали поділ. При цьому, жодного разу поділ не застосовувався у справах про антиконкурентні узгоджені дії.

1. Критерії, при виконанні яких допускається застосування примусового поділу

У ЄС застосування примусового поділу допускається лише, якщо:

  • відсутні інші так само ефективні заходи для припинення порушення або такі заходи є більш обтяжливим, ніж поділ, і при цьому
  • є істотний ризик, що компанія продовжить порушення або вчинить його повторно, й такий ризик пов’язаний саме зі структурою відповідного бізнесу.

На жаль, жоден із Законопроектів не пропонує введення аналогічних критеріїв, які дозволили б уникнути застосування поділу без достатніх підстав, коли можна припинити порушення завдяки менш обтяжливим заходам.

2. Вимоги до покупців бізнесу, який підлягає поділу

Поділ відбувається, як правило, шляхом продажу активів або акцій компанії третій особі, не пов’язаній з продавцем. Як в ЄС, так і в США антимонопольні відомства погоджують кандидатуру покупця, перевіряючи його фінансовий стан, наявність досвіду, конкурентоспроможність.

Коректний вибір покупця дійсно важливий для того, щоб поділ пішов на користь конкуренції, а не навпаки. Так, наприклад, у 2012 році для уникнення негативних наслідків для конкуренції через придбанням компанією Hertz свого конкурента Automotive Group Федеральна торгова комісія США зобов’язала Hertz продати частину бізнесу. Покупцем став конкурент Franchise Services of North America, який невдовзі після придбання оголосив про банкрутство через брак коштів. Щоб зберегти проданий бізнес, Федеральна торгова комісія США не мала іншого вибору, окрім як дозволити Hertz викупити його назад.

Для недопущення таких провальних поділів Єврокомісія застосовує обов’язкові критерії, яким має відповідати покупець:

  • бути незалежним і не мати будь-яких зв’язків з продавцем
  • мати необхідні фінансові ресурси, досвід та стимули розвивати бізнес, який підлягає поділу
  • не створювати серйозних проблем для конкуренції.

3. Процедура поділу компанії

Єврокомісія узгоджує план поділу, запропонований компанією, але перед цим зацікавлені особи можуть надати свої зауваження щодо можливих проблем для конкуренції. Поділ відбувається під наглядом довіреної особи («trustee»), яка призначається компанією за згодою Єврокомісії. Trustee аналізує, чи відповідає покупець вимогам; щомісяця звітує перед Єврокомісією про процес поділу, та якщо компанія не здійснить поділ у встановлений строк, trustee самостійно організує продаж бізнесу.

Хороша новина в тому, що процес оновлення механізму примусового поділу розпочато, й що депутати звернули увагу на необхідність змін. Але для того, щоб цей інструмент боротьби з монополіями запрацював на практиці, слід усунути важливі прогалини в його регулюванні, зокрема, закріпити:

1. критерії допустимості та економічної доцільності застосування примусового поділу

2. вимоги до покупця бізнесу, що підлягає поділу

3. чітку процедуру здійснення поділу

Варіанти, як це можна зробити, є — справа лише за політичною волею народних обранців.

Показати ще новини
Радіо НВ
X