Гра на виживання: Що чекає на Нафтогаз у Стокгольмському арбітражі
10 жовтня мають закінчитися усні слухання Арбітражного суду при торговій палаті Стокгольма щодо спору між Нафтогазом і Газпромом. На кону доленосне рішення. Позови обох сторін чималі. Нафтогаз подав претензії на суму близько $27 млрд, Газпром – майже на $32 млрд.
За словами Ростислава Кравця, старшого партнера адвокатської компанії Кравець та партнери, нові директиви Євросоюзу фактично звели нанівець деякі пункти договору, які сторони ніяк не можуть узгодити, однак зобов'язані це зробити. Також варто врахувати і раніше озвучені претензії Єврокомісії до Газпрому в частині порушення антимонопольного законодавства.
Україні також важливо довести неринковий механізм формування ціни на газ і порушення в частині недопрокачування газу по території країни. Учасники ринку стверджують, що зараз шанси сторін вирівнялися, тоді як раніше перевага Газпрому було досить великою. Втім, перемогу Україні поки ніхто не пророкує, а завданням-мінімум називають мирову та скасування пункту контракту "бери або плати".
Але деякі фахівці вважають, що кульмінацією слухання Стокгольмського суду не закінчиться, а спір розтягнеться ще на роки, загалом є не дуже хорошим варіантом для Нафтогазу.
НВ Бізнес пропонує погляди галузевих фахівців і юристів про шанси Нафтогазу досягнути успіху в цьому судовому розгляді
Геннадій Кобаль, директор консалтингової компанії ExPro Україна
Ми знаємо, що було знижено тиск в магістральних газопроводах, що загалом теж порушує чинну угоду. Завдання України полягає в тому, щоб якомога більше висунути вимог з великою кількістю грошової компенсації, щоб врівноважити свою позицію в переговорному процесі. Виграти там навряд чи вдасться. Спочатку позиція Росії була сильнішою, зараз у зв'язку з багатьма обставинами позиція Газпрому послабилася і в України з'явився шанс у цій боротьбі. Ймовірно, найбільш вибагливі вимоги Росії будуть суттєво зменшені. Можна вважати успіхом, якщо суд відмовить і тим і іншим у спорі. Нафтогазу треба показати прив'язку до ринку, що ціни не відповідали ринку, це чиста політика. І, звісно, було б ідеально показати інтерес політиків, розкрити всі платежі, напевно, багато з них мали свою чималу частку в цьому, звісно, це було б сильною підмогою. Якщо все вирішиться позитивно, то з'явиться прецедент на майбутнє і всі наші майбутні договори будуть прозорими у сфері імпорту газу. Якщо ми програємо, будуть великі проблеми у Нафтогазу і Укртрансгазу. В принципі, Україна не в змозі виплатити сьогодні навіть $20 млрд. Будьмо чесними, сьогодні це непідйомна сума для України.
Дмитро Чурін, голова аналітичного департаменту інвесткомпанії Eavex Capital
Занадто багатостороннє це питання. Де-юре у Газпрому сильна позиція, є договір, де все чітко прописано. А з точки зору справедливості, звісно, позиції вище у Нафтогазу, тому що Газпром дискримінував своїх клієнтів у Європі, про що є рішення судів в Італії і Франції. Взагалі встановлення базової завищеноїю вартості в той період було економічним нонсенсом. Тому що в контракті закладалася заздалегідь абсурдна ціна. Я думаю, що українська сторона буде концентрувати свій захист на тому, що вартість контракту завищена. Цікаво, чиї інтереси переслідували ті, хто підписував той злощасний контракт. Для Нафтогазу завдання мінімум - домогтися скасування пункту контракту take-or-pay (бери або плати). В принципі, це також одне з першочергових наших завдань. Складно уявити, що арбітраж підтримає нас повністю і ми отримаємо $27 млрд. Процес, мабуть, триватиме ще довго. Навіть умовний термін після закінчення слухання все одно буде переноситися на невизначений час. Але, перенесення строків – це негативно для корпоративної історії Нафтогазу. Останні два роки уряд концентрував багато уваги на тому, що потрібно зробити з компанії підприємство, яке повноцінно функціонуватиме, працюватиме без дефіциту, зможе залучати гроші для свого бізнесу і зможе виплачувати свої борги банкам. Для Нафтогазу потрібно поставити крапки в судових процесах, тоді компанія буде більш зрозумілою для потенційних інвесторів.
Юрій Корольчук, член наглядової ради Інституту енергетичних стратегій
Щодо цього суду позиції не є рівними. Газпром дотримується букви контракту, а Нафтогаз вимагає від суду увійти в його становище, зрозуміти складність ситуації тощо. Але у разі якщо суд врахує політичний чинник, то Нафтогаз може розраховувати на бойову нічию. Я в це не вірю. У Нафтогазі мають рацію, що йому не потрібні 52 млрд куб. м або мінімум 33 млрд куб. м. газу за умовою «бери або плати». Але суд теж не буде обмежувати права Газпрому як продавця газу, який запланував добути і продати цей газ Україні. Зменшити цей обсяг суд може. Але з досвіду інших судів (позасудових домовленостей), це може бути зменшення максимум на 30-40% - до 20 млрд. куб. м. Аргументи Нафтогазу, що у нас війна (документа про це немає), промисловість вдвічі скоротила споживання газу – суд не цікавитиме. Суд це не розглядає. Згідно з моєю інформацією, суд вже тричі пропонував домовитися сторонам за його межами. Поки що Нафтогаз цю пропозицію не розглядав. Найімовірніше, таки доведеться сідати за стіл переговорів і шукати якісь рішення.
Володимир Яремко, радник адвокатського об'єднання Спенсер і Кауфманн
На прикладі останнього арбітражного розгляду між Газпромом і Литвою, можна побачити наскільки складними і не прогнозованими є спори такої категорії. Суть зазначеного спору, рішення щодо якого винесено у червні 2016 року, полягала у відшкодуванні Газпромом суми переплати Литвою $1,4 млрд за поставлений природний газ. Литва програла цей позов, оскільки арбітражний трибунал не знайшов порушень у діях з боку Газпрому. У контексті захисної лінії Нафтогазу також важливо, що в цій історії арбітражний трибунал звернув увагу на те, що термін «справедлива ціна» є досить абстрактною категорією, що виступало одним з ключових аспектів даного позову. Єврокомісія підтримує українську сторону в частині гармонізації законодавства в сфері енергетики та приведення його у відповідність з європейським. Частково вимоги Нафтогазу в ініційованому арбітражі спрямовані на виконання вимог Третього енергопакету, які згодом, можливо, позитивно вплинуть на Нафтогаз. Українській стороні необхідно максимально ефективно використовувати свою правову позицію та надати максимальну кількість доказів про порушення Газпромом своїх зобов'язань. Оцінюючи наявну ситуацію, кінцевий підсумок розгляду залежатиме від багатьох чинників, включно навіть з кваліфікацією арбітрів, які розглядають спір, і на цьому етапі досить рано робити які-небудь позитивні припущення про фінал вирішення спору.
Маркіян Мальський, керівник практики міжнародного арбітражу адвокатського об'єднання Arzinger
Всупереч тому, що загальна сума претензій Нафтогазу становить понад $26,6 млрд, а Газпром вимагає виплати майже $39 млрд, ще рано говорити про очевидну перевагу. Сьогодні можна говорити, що позиція Нафтогазу є досить сильною. Зокрема, на користь останнього грає наявність позитивної судової, і в т. ч. арбітражної практики щодо інших європейських компаній, які зверталися раніше зі схожими позовами проти Газпрому. Така практика існує і в питаннях перегляду положення «бери або плати», та стягнення коштів, сплачених за поставлений газ у зв'язку з штучно завищеними цінами. Втім, слід брати до уваги те, що за часів попередніх урядів українська сторона неодноразово платила цю завищену ціну, що дає підстави Газпрому наполягати на визнанні правомірності завищення цін з їхнього боку. Водночас, додатковим аргументом Нафтогазу може бути той факт, що відповідні договори були укладені ще в 2009 році під чималим тиском і шантажем з російського боку. Зараз вкрай важливо чітко донести позицію складу арбітражу, зважаючи на суттєвий політичний аспект цього спору.
Юрій Добош, юрист компанії Василь Кісіль і Партнери
Шанси сторін важко оцінювати, оскільки фінальні претензії ще не пред'явлені. Результати забору українською стороною газу проводяться у кінці року, тому на початку наступного року Газпром доповнить свій позов збільшеною сумою вимог за тими обсягами, які не прийняті в поточному 2016 році. Оскільки позиції обох сторін грамотно побудовані, юристи, що спеціалізуються на міжнародному праві і арбітражному процесі, одностайні в думці про рівні перспективи, в той час як керівництво власне Нафтогазу оцінює свої перспективи як вище 50%. Найімовірніше, ми не побачимо рафінованої перемоги або поразки. Стокгольмський суд навряд чи дасть точну відповідь, за якою конкретно ціною Газпром повинен продавати газ Україні, а за якою здійснювати транзит по українській території. Це питання торгів та боротьби між сторонами. Виходячи з цих міркувань, умовна нічия виглядає найбільш вірогідною. У цьому разі арбітраж може частково задовольнити претензії обох сторін, які, згодом, будуть домовлятися між собою про нові умови роботи. Крім того, у січні 2016 року Єврокомісія, а також Україна запропонували Газпрому провести переговори про врегулювання порушень російською стороною українського законодавства і правил ЄС. Скільки в кінцевому підсумку будуть повинні один одному і якою буде залік вимог сказати складно. Якщо ж українській стороні вдасться виграти справу, то Нафтогаз отримає чималу компенсацію, можливість закупівлі у Газпрому газу за ціною, нижчою за реверсну, і право на реструктуризацію енергосистеми в прозору для європейців структуру за видами діяльності. У будь-якому разі, якщо Нафтогаз отримає позитивне рішення суду на свою користь, найімовірніше, воно буде оскаржене в Швеції з формальних причин Газпромом. Вже після цього буде слідувати стадія визнання і виконання рішень. Найімовірніше, шанси визнати це рішення в Росії будуть невисокими. Тому в разі перемоги, на Нафтогаз чекатиме довгий шлях пошуків активів Газпрому і їх стягнення в закордонних юрисдикціях.
Дмитро Шемелін, юрист юрфірми Ілляшев та Партнери
Поки шанси України виглядають не так вже погано. Щодо питання законності положення «бери або плати» практика неоднозначна. Дійсно, в 2012 року у справі RWE vs Газпром віденський арбітраж ухвалив, що RWE може знизити обсяг обов'язкового відбору газу на об'єм, який Газпром поставляє в Чехію безпосередньо. Відповідно, арбітраж присудив RWE компенсацію переплат, про яку тепер просить Нафтогаз. Згодом Газпром оскаржив це рішення, але Віденський комерційний суд став на сторону RWE. Рішення встояло. Проте, арбітраж не скасував положення «бери або плати» в цілому і не визнав його принципово незаконним. Газпром продовжує використовувати подібні положення у своїх контрактах. На початку 2016 року, наприклад, Газпром досяг домовленості з грецькою DEPA про прощення їй штрафу за 2015 рік за положенням «бери або плати». Щодо питання встановлення ринкової ціни газу, існує як мінімум кілька справ, де арбітраж вже ухвалював рішення про скасування прив'язки ціни газу до ціни нафти. Набагато важливіше, що з огляду на подібні рішення, з 2013 року Газпром запровадив практику «відв'язування» ціни на газ для своїх основних європейських покупців, серед яких GDF Suez, Wingas і E. On, SPP, Sinergi Italiane, Econgas тощо. Перспективи транзитної справи також поки що суперечливі. Дійсно, деякий комфорт Нафтогазу могла забезпечувати позиція Єврокомісії, яка в 2015 році звинуватила Газпром у порушенні Третього енергопакету. Українська сторона, очевидно, буде стверджувати, що принаймні окремі положення транзитного договору стали недійсними у зв'язку з імплементацією Третього енергопакету. Однак, з квітня 2015 року справа Газпрому в Єврокомісії істотно не просунулася. Навпаки, посилилися чутки, що після виходу Британії з ЄС позиція Єврокомісії в енергетичних питаннях вже не така сильна, як раніше, і Газпром може досягти мирової угоди без визнання провини, а відповідно, і без встановлення порушень Третього енергопакету.
