Александра Кострица

Руководитель практики корпоративного права и M&A адвокатского объединения PwC Legal в Украине

Извечный спор антагонистических классов в данном случае разгорается с новой силой ввиду того, что реализация права на управление акционерным обществом для одних оборачивается потерей права собственности для других. Могут ли мажоритарии и миноритарии достичь компромисса, не отклоняясь от высоких стандартов корпоративного управления, и как этому может способствовать недавнее постановление Большой Палаты Верховного Суда?

Поступать по справедливости

Гордиев узел сквиз-аута держится, главным образом, на несправедливо занижаемой цене выкупа акций. Препятствует определению справедливой цены ряд обстоятельств.

Во-первых, инструмент, обеспечивающий определение реальной стоимости акций в других странах — средний биржевой курс, — практически недоступен в Украине, ввиду слабого развития отечественного фондового рынка. Во-вторых, недостаточная квалификация или прямая заинтересованность оценщика также могут негативно повлиять на определение справедливой цены выкупа акций.

Как информационный шум блокирует конструктивный диалог

Пока что градус кипения в обществе вокруг проблем сквиз-аута остается стабильно высоким.

Иллюстрацией этого процесса является история с конституционным представлением народных депутатов Украины с просьбой признать сквиз-аут неконституционным, нашумевшая в 2019 году. Депутаты тогда отстаивали свою позицию сразу по двум направлениям: отсутствие в сквиз-ауте «общественной необходимости» и несовершенство самой процедуры (несоблюдение условия о справедливом возмещении). Конституционный Суд тогда так и не высказался по сути обращения, отказав в открытии производства по формальным критериям.

Из двух вопросов обращения только несовершенство процедуры сквиз-аута действительно требует пристального внимания, тогда как вопрос о неприменимости к сквиз-ауту положений об «общественной необходимости» уже давно решен утвердительно на уровне Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) и воспринят отечественными судами.

Так, в деле Bramelid and Malmström v. Sweden ЕСПЧ еще в 1982 году разъяснил, что норма статьи 1 Протокола 1 Конвенции о защите прав человека и основных свобод предназначена регулировать отношения экспроприации, т. е. лишения имущества по воле государства, допустимого только в интересах общества. В то же время, эта норма не применима к частным правоотношениям, регулируя которые, законодатель не обязан руководствоваться интересами общества. Та же логика прослеживается в истории резонансного дела по иску миноритариев ДТЭКа (дело № 908/137/18). Суды первой и апелляционной инстанции, ссылаясь на позицию ЕСПЧ в деле Bramelid and Malmström v. Sweden, пришли к выводу, что норма ст. 41 Конституции Украины в части обязательных мотивов «общественной необходимости», подобно части нормы статьи 1 Протокола 1 Конвенции об «интересах общества», касается национализации, и не применима к частным правоотношениям, таким как сквиз-аут.

Дайджест главных новостей

Бесплатная email-рассылка только лучших материалов от редакторов NV

Подпишись

Рассылка отправляется с понедельника по пятницу

Слово Верховного Суда: не последнее, но знаменательное

Столь ожидаемое постановление Большой Палаты Верховного Суда, принятое в ноябре 2020 года, действительно оправдало общественный резонанс вокруг дела по иску миноритариев ДТЭКа. Вместо ответа «да» или «нет» на вопрос о законности сквиз-аута в целом, судьи подробно объяснили, как судам стоит оценивать процедуру сквиз-аута в каждом конкретном случае.

Особая ценность постановления в том, что оно может стать «дорожной картой» по оценке законности процедуры сквиз-аута. Полагаясь на нормы Конституции, Конвенции и Гражданского кодекса, Верховный Суд проанализировал ситуацию по трехступенчатому тесту, который применяет ЕСПЧ, оценивая наличие или отсутствие нарушения прав, гарантируемых Конвенцией.

По мнению Большой Палаты, сквиз-аут не будет нарушать право собственности в случае его осуществления:

• согласно закону
• в интересах общества (по мотивам общественной необходимости)
• пропорционально (соблюдая баланс между вмешательством в право мирного владения собственностью и интересами общества).

Крайне важно, что Верховный Суд однозначно отвечает, что если сквиз-аут обусловлен необходимостью в устойчивом функционировании и развитии акционерных обществ, росте их инвестиционной привлекательности, уменьшении корпоративных конфликтов, рейдерства, минимизации расходов, требуемых для корпоративного управления, и т. п., то такие мотивы соответствуют общественной необходимости.

В то же время, Верховный Суд достаточно критично оценивает существующую процедуру сквиз-аута, предусмотренную Законом Украины «Об акционерных обществах». Большая Палата обращает внимание на то, что закон не обеспечивает необходимых гарантий защиты прав миноритарных акционеров. Ведь поскольку миноритарий не может повлиять на определение цены акций при их отчуждении, и, поскольку отсутствует специальный контроль со стороны суда или Национальной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (НКЦБФР) за процедурой определения цены, нельзя исключить вероятность недобросовестного поведения мажоритария.

Именно поэтому в каждом отдельном случае судам необходимо оценить соответствие сквиз-аута вышеуказанному трехступенчатому тесту. И, что очень важно, сквиз-аут, даже соответствующий закону и общественным интересам, будет нарушать право собственности, если третий критерий — критерий пропорциональности, соразмерности ограничения прав и свобод миноритария и интересов общества — не будет соблюден. Согласно практике ЕСПЧ, именно условия компенсации стоимости акций являются определяющими для оценки пропорциональности.

Бесспорно, постановление Большой Палаты знаменует фундаментальный переворот в правовом мышлении и переход от попыток дискредитации сквиз-аута к обоснованию пропорциональности его осуществления.

Как обеспечить пропорциональность сквиз-аута?

Наиболее проблемным моментом при сквиз-ауте остается отсутствие действенного механизма обеспечения справедливости оценки акций и оперативного реагирования на нарушения — именно из-за этого процедура сквиз-аута может быть признана непропорциональной и несбалансированной. При этом, существующие недочеты вполне исправимы. К примеру, процедуру оценки стоимости акций можно улучшить путем установления ответственности оценщика за недобросовестную оценку. Можно предусмотреть ступенчатую процедуру воздействия на оценщика — от наложения штрафов до лишения права заниматься оценочной деятельностью (в случае особо вопиющего нарушения или повторяемых случаев несправедливой оценки). Очищению рынка от недобросовестных оценщиков способствовало бы и установление более строгих профессиональных требований к субъектам оценочной деятельности, и создание специального реестра квалифицированных оценщиков.

Общую картину также можно улучшить путем расширения полномочий НКЦБФР, ведь нынешний механизм обжалования (получение рецензии Фонда государственного имущества и обращение в суд) не удовлетворяет потребность сторон сквиз-аута в эффективном регуляторе. Поэтому важно, чтобы НКЦБФР была уполномочена не только оценивать правильность выбранного способа оценки акций, но и делать вывод о правомерности произведенной оценки. Не лишним было бы предоставление НКЦБФР полномочий (при)останавливать сквиз-аут на основании имеющихся сведений о нарушении процедуры.

Таким образом, сквиз-аут в целом является нейтральным инструментом корпоративного управления, тогда как каждый отдельно взятый сквиз-аут — «черный» либо «белый» ровно настолько, насколько процедура его проведения соответствует критерию пропорциональности. Именно на обеспечение миноритариев дополнительными гарантиями получения справедливой компенсации следует направить усилия всех стейкхолдеров.