Лайфхак от Зе-команды: как остановить сделки в Украине
За нотариусов, конечно, радостно. Почему новый неотложный законопроект от Cлуги народа приведет к откату реформы корпоративного законодательства
Куда мы шли 5 лет
Одна из правовых реформ, которая действительно случилась и преуспела, это реформа корпоративного законодательства. На сегодня приняты специальный закон об обществах с ограниченной отвественностью, о корпоративных договорах, улучшен закон об акционерных обществах, внесены соответствующие изменения в Гражданский и Хозяйственный кодексы, в закон о государственной регистрации юрлиц, сдвинут с мертвой точки обязательный выкуп миноритариев — неэффективных собственников. За этот период пройдено много кругов бизнес и юридической экспертизы в профильных ассоциациях, Инвестиционном совете, а также проведены нетривиальные обсуждения в стенах МЭРТ, Минюста, НКЦБФР, и парламента. Мы добились существенного повышения позиции Украины в рейтинге Doing Business по критерию корпоративных отношений.
Если перевести на бизнес язык, улучшили правовое поле насколько это возможно в текущих экономических реалиях, соблюдая взвешенный интерес семейного и крупного бизнеса. Упростили оборот долей в ООО, основной бизнес единице страны.
Интегрировали правовые инструменты, понятные международным инвесторам. Сделали все, чтобы украинское корпоративное право стало понятным, гибким и удобным, чтобы оно стало достойным конкурентом другим популярным у нас юрисдикциям — Кипру, Великобритании и Нидерландам. Читай, чтобы бизнес не вращался в офшорах, а вернулся туда, где он по факту есть. А там и налоги станут платить в Украине, ведь не будет многоэтажных надстроек-холдингов.
Куда идем теперь
Но что мы видим опять? Снова лозунги «антирейдерских» реформ. Как говорится, весь дьявол в деталях, которые видны не сразу и не всем. Но последствия предлагаемых скоропостижных изменений выглядят фатальными.
Судите сами.
Сейчас для регистрации изменений в составе участников ООО все понятно, просто и как в цивилизованном мире:
(1) не нужно собрание участников для утверждения изменений в устав для нового состава участников (раньше один не согласен, и новый собственник становился недособственником, даже заключив договор и оплатив долю),
(2) обращение обладателя доли в реестр не зависит от третьих лиц (например, в случае наследования), в том числе от неподконтрольного директора (ведь он больше не должен подписывать регистрационную карточку в ЕГР),
(3) нужно подать только акт приема-передачи доли, на котором подписи обязательно нотариально удостоверяются,
(4) не нужно составлять договор в Украине так, чтобы регистратор способен был его понять (если у вас сложная мультиюрисдикционная сделка),
Также реформа удешевила стоимость заключения сделок, если есть желание подстраховаться: разрешили удостоверять только подписи на договоре, чем сэкономили сторонам 1% от стоимости сделки. Цель — стимулировать стороны сделки заботиться о своей безопасности, но разумно. Удостоверять только подписи (теперь — за 17 гривен), а не саму сделку. Логика проста — мы ведь боимся подделок и подлогов документов, а не того, что сделка по своей сути нелегальна. У сторон свои юристы — они лучше местного регистратора разберутся в условиях сделки.
Только теперь большая часть этих новшеств откатывается назад законопроектом № 1056 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины о защите права собственности» в части обращения долей в ООО. Особенно расстраивает, что законопроект внесен как неотложный.
Какой будет реальность, если его примут:
1) Договор о передаче доли в ООО — обязательно в нотариальной форме. Что это значит на практике для крупных сделок:
a. Нотариус станет «невидимой стороной» переговоров, ибо заверит он только ту сделку, которая ему понятна и не рискованна. Забудьте о продвинутых условиях, внедряющих элементы системы общего права.
b. Нужно брать одного и того же нотариуса для сделки и государственной регистрации записи о смене участника. А поскольку теперь по законопроекту регистратор сделку заверить не полномочен — любые сделки с долями в ООО будет регистрировать только нотариус. И не дай бог ваш нотариус умер или прекратил свою деятельность! Ведь только конкретно ему одному разрешено сопровождать весь процесс. Тогда семь кругов ада по органам Минюста для переприкрепления к другому нотариусу.
c. Забудьте про иностранное право в сделках с долями ООО. Нотариус заверит только договор по украинскому праву. Другого он не умеет, не знает и по закону не может. Что такое украинское право для иностранного инвестора — можно не объяснять. На практике, сразу нет.
d. И финальное — расходы сторон на сопровождение сделок существенно возрастут, особенно в случае услуг частных нотариусов.
В общем, сразу видно, как это «упростило» оборот. Но за нотариусов, конечно, радостно.
2) Но, как говорится, и это еще не все. Законопроект требует, чтобы записи в ЕГР об изменении состава участников в ООО осуществлялись сразу после нотариального заверения соответствующего договора. Попросту — одномоментно. Нет, вам не кажется это странным. Это таковым и есть. В силу одной правки в закон мы получим следующую реальность:
i. В Украине можно будет легально заключить только договор, по которому право собственности на долю в ООО переходит в момент подписания этого самого договора. Потому что нотариус должен сделать запись в реестре. Это значит право на долю должно перейти в этот самый момент. В этой тонкой практической особенности вся соль и боль.
ii. Но работающий бизнес знает, что это работает только для маленьких сделок. Для среднего и крупного инвестора между заключением сделки и передачей доли (так называемым, закрытием — то есть, выполнением договора) может пройти достаточно много времени, поскольку обычно есть условия для закрытия, которые нужно выполнить. Объективные и субъективные. В моей практике не было ни одной крупной реальной сделки, где ее подписание и закрытие проходило бы одномоментно.
iii. По поводу условий для завершения сделки законопроект скромно предлагает, что если договор привязывает переход доли к каким-то условиям, то нотариусу предоставляется также доказательство наступления такого условия/события. И обязательно такое подтверждение должно быть в оригинале, нотариальной форме, но или в крайнем случае подтверждено органом, который такое условие обеспечил. Давайте разбираться и смеяться вместе:
1. Если передача доли еще не наступила, потому что не имеют место обстоятельства, о чем нотариус будет вносить запись в ЕГР? Ведь сделка еще не завершена, а он обязан сделать запись одномоментно с заверением договора.
На этом можно было бы остановиться, но глубина предлагаемого счастья еще больше. Смоделируем ситуацию.
Самое распространенное условие крупных сделок — получение разрешения АМК на концентрацию. 45 дней стандартный срок. Его могут дать, не дать, или дать под условием. Теперь приносим нотариусу разрешение АМК — повезет, если вам дали не под условием (как нотариус будет оценивать в таком случае выполнение условия — не ясно). А не дай Бог ваша сделка обусловлена разрешениями антимонопольных ведомств и в других странах. И там нотариальную копию взять не забудьте. Сложно, но в теории, наверное, возможно.
Второе условие — корректировка цены перед закрытием. Стороны считают цену по формуле, вычитают, например долги, и платят. Переход доли после оплаты. Придётся показать нотариусу платежку (умный нотариус может спросить — а точно деньги дошли? Дайте справку от продавца). И тут снова не забудьте заверить копию платежки. А, и это будет доступно публично в ЕГР, потому что нотариус обязан внести эти документы в ЕГР как подтверждение совершения сделки. Теперь цена вашей сделки всегда будет публична, если оплата доли вперед.
Еще одно распространенное условие — корпоративные одобрения сторон на сделку. А если иностранные компании, а если у них свой порядок выдачи одобрений, а если нужно читать устав на иностранном языке. Все теперь достань и дай нотариусу.
Теперь давайте усложним. Еще одна группа условий — исправление дефектов в объекте приобретения до передачи, реструктуризация финансирования от связанных лиц или корпоративная реструктуризация в разных юрисдикциях. Ну, вы поняли. У украинского нотариуса по объективным причинам нет компетенции и временных ресурсов оценить эти условия. Да и желания нет. Раньше ведь это были риски сторон, а теперь — риски нотариуса. А зачем ему чужие риски? У него свой риск в виде проверки Минюста.
В завершение, я боюсь даже приводить пример о наступлении какого-то объективного условия, потому что обычно в таком случае справки не выдаются. Никем.
Итого, что бизнесу предлагают новые реформаторы
Чтобы нотариус не только стал третьей стороной в переговорах, но и квази-судом, который имеет полную дискрецию толковать наступление для сторон того или иного условия или обстоятельства частной сделки.
Лучшие мировые практики подтверждают порочность такого регулирования. Наличие таких чрезмерных полномочий не требуется для совершения регистрации прав на долю, и даже более — является неоправданным вмешательством государства в дела частные. Данная логика использована как аргумент, который убедил большинство штатов США отказаться от таких чрезвычайных полномочий при регистрации прав. А Высший суд штата Огайо в 1897 году признал неконституционными такие полномочия органа регистрации, поскольку исследовать доказательства и применять решение о законности какой-то сделки может только суд.
Сторонники реформы аргументируют — не волнуйтесь, мы в договоре запишем, что единственным таким обстоятельством будет акт приема-передачи доли, в котором и подтвердим, что все другие условия выполнены. Его совместно подпишем и предъявим нотариусу.
Отлично, но есть несколько вопросов: как быть с другими условиями, не указывать в договоре? Тогда как защитить интересы сторон, особенно покупателя, если формально таких условий нет? А как объяснить клиенту, что предъявить в таком случае в АМК, обращаясь за разрешением. Этот орган точно не поймет такое ноу-хау.
И второй аспект: если практика такой нехитрой логикой придёт только к акту приема-передачи, то чем это отличается от существующего регулирования? Спойлер — ничем, только хуже.
А хуже потому, что другие условия сделки никуда не денутся. Они все равно будут иметь место в договоренностях сторон, но только будут изложены в обстоятельном соглашении, заключенном по праву Англии и Уэльса или штата Нью-Йорк. Ведь в случае неисполнения условий или ненаступления обстоятельств нужно иметь возможность действовать цивилизованно — защитить в суде интересы сторон, расторгнуть договор без негативных последствий или с компенсацией справедливых убытков. А как защитить то, чего нет?
Предлагаемая законопроектом 1056 парадигма в этом вопросе такой возможности не дает. Она толкает бизнес в Украине к симуляции — одностраничному договору купли-продажи доли в ООО без условий и за номинальную стоимость. По сути, тому же акту приема-передачи.
И вторым негативным последствием станет поголовная практика параллельных договоров. Такое уже было в Украине и, казалось, с внедрением успешных реформам это стало уходить как прошлогодний снег. Ан нет. А риск в этой ситуации сугубо покупателя (для Украины читать — долгожданного инвестора), потому что, как правило, реальная сумма вознаграждения больше, чем та, что указывается в номинальном украинском договоре. И вот если недобросовестный продавец передумает и добьется его расторжения в украинском суде, то он вернет себе бизнес в обмен на незначительную номинальную стоимость. Ведь другого же не записано.
Куда мы в итоге придем
Чтобы уйти от глупости, предложенной антирейдерскими популистами, и заключить крупную сделку на согласованных условиях, нужно будет применить к сделке иностранное право. Чтобы сделать это легально для украинского контекста, нужно будет внедрить в сделку «иностранный элемент» — это, скорее всего, будет нерезидент-покупатель. Таким образом, приобретенным бизнесом снова будет владеть иностранная компания, на которую будет поступать прибыль от украинского бизнеса в виде дивидендов, процентов, роялти. Для оптимизации будут использованы благоприятные налоговые юрисдикции с гуманной системой налогообложения налогом на выведенный капитал (не обязательно офшоры). И все. Снова Украина — ресурсная страна, снова мы не видим бенефициаров, снова мы не судимся в Украине, не развиваем свое право, снова мы страна, «вечно подающая надежды».
Как говорится, с такими реформами и враги не нужны. Можно очень переживать, что есть примеры недобросовестных регистраторов и, возможно, вопиющие случаи рейдерства, только усилия по борьбе нужно прикладывать в правильном месте. Не закручивать гайки работающему бизнеса, а пристальнее следить за исполнителями.
Что нужно было бы сделать
Как говорится, скорость полезна только при ловле блох. Что в этом случае было бы правильно делать не популистам, но державным мужам:
1. Дать текущим правилам регистрации сделок поработать
2. Подождать, пока сформируется релевантный объем судебной практики на уровне Верховного суда, понять реальные проблемы и их специфику, сделать правильные выводы, и, если нельзя исправить правоприменительной практикой, только тогда менять закон.
3. А тем временем:
— кардинально реформировать систему следствия и прокуратуры.
— не менее кардинально реформировать институции государственной регистрации — набрать новые кадры, повысить им зарплату, научить думать, анализировать и общаться с бизнесом.
— убрать смотрящих и перестать гонять неугодных регистраторов и нотариусов.
— ускорить реформу образования — для юристов, нотариусов и главное — депутатов.
А что делать юристам, практикующим слияния и поглощения в Украине, если законопроект 1056 в этой части все-таки примут? Тут я могу вас даже порадовать — у нас все еще есть два пути. Либо учить английское право, либо стать нотариусом. Оба в плане личного развития не самые худшие варианты.
