Принудительное изъятие имущества государства-агрессора. Как это будет работать?
Одним из юридических ответов Украины на полномасштабную агрессию стала законодательная инициатива о принудительном изъятии российского имущества.
Разбор Алексея Маслова, советника юридической фирмы AVELLUM.
В прошлый четверг, 3 марта, Верховная Рада воплотила в жизнь принудительное изъятие, приняв Закон Украины «Об основных принципах принудительного изъятия в Украине объектов права собственности Российской Федерации и ее резидентов» («Закон № 2116-IX»), а 10 марта Закон был подписан Президентом.
Как и относительно кого будет проведено принудительное изъятие?
Закон № 2116-IX устанавливает действительно эффективную процедуру изъятия имущества. Определение перечня соответствующего имущества возложено на Кабинет Министров. Решение же о принудительном изъятии будет приниматься Советом национальной безопасности и обороны с последующим введением его в действие указом Президента. Предусмотрено также, что в течение шести месяцев после окончания военного положения соответствующий указ Президента должен быть утвержден Верховной Радой. Изъятое имущество автоматически переходит в государственную собственность без выплаты какой-либо компенсации сразу после вступления в силу соответствующего указа Президента.
Закон распространяется как на имущество Российской Федерации, так и на имущество ее «резидентов». Из-за использованной формулировки в СМИ бытует мнение, что будут изыматься также активы российского негосударственного бизнеса в Украине. Однако Закон № 2116-IX предоставляет специальное определение термина «резидент» — исключительно украинские и иностранные юридические лица, бенефициаром или прямым или опосредованным собственником которых является Российская Федерация.
Открытым остается вопрос, какое российское имущество собирается изымать Украина по Закону № 2116-IX. После начала российской агрессии в 2014 году сегмент российского бизнеса в Украине, особенно государственного российского бизнеса, значительно сократился. К тому же почти сразу после начала полномасштабного российского вторжения Национальный банк Украины отозвал банковские лицензии и начал процедуру вывода с рынка двух последних государственных российских банков в Украине — Проминвестбанка и Международного резервного банка (дочерний банк ПАО «Сбербанк России»). Здания и имущество дипломатических и консульских учреждений защищены иммунитетом от изъятия в соответствии с нормами двух Венских конвенций. Таким образом, любопытно узнать, какое именно имущество правительство предложит СНБО изъять на основании закона. Возможно, речь будет идти о товарах и продукции, которые украинские предприятия не поставили российским государственным компаниям из-за начала активных боевых действий.
Может ли Россия помешать или оспорить принудительное изъятие?
Россия и подконтрольные ей компании наверняка будут искать пути обжаловать принудительное изъятие их имущества или получить за него компенсацию. Учитывая однозначность положений Закона 2116-IX, маловероятно, что им удастся обжаловать изъятие имущества, ссылаясь на нарушение установленной процедуры. Однако они могут попытаться построить позицию на основании прямого действия норм Конституции. Так, статья 41 закрепляет принцип нерушимости права частной собственности, который, среди прочего, предусматривает и запрет на изъятие частного имущества без полного возмещения его стоимости. Успех такой аргументации в украинских судах сложно предположить, потому что он будет в большой степени зависеть от того, какого имущества будет касаться дело. Например, различные контраргументы могут быть приведены относительно имущества, находящегося в прямой собственности государственных органов или предприятий Российской Федерации, и имущества, которым на правах частной собственности владеет украинская компания, которой уже косвенно владеет Россия.
Кроме этого, не следует забывать, что между Украиной и Россией продолжает действовать Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций («Соглашение»). Положения этого Соглашения, в частности, предполагают, что любая экспроприация (чем по существу является принудительное изъятие имущества) должно сопровождаться быстрой, адекватной и эффективной компенсацией. Соглашение не содержит прямых исключений из этого правила. По всей вероятности, в случае изъятия имущества по Закону № 2116-IX против Украины будет подан инвестиционный иск в соответствии с Соглашением. Опять же перспективы такого иска не выглядят определенными.
Контраргументы Украины
Во-первых, иск по Соглашению могут подавать только «инвесторы» из России. Определение инвестора по Соглашению охватывает юридических лиц, созданных по законодательству Украины или России соответственно, и не распространяется на Россию как государство или его государственные органы. Таким образом, в случае изъятия имущества, которым владеет непосредственно Россия через свои государственные органы, у нее не будет возможности использовать механизмы защиты по Соглашению.
Во-вторых, иск может быть подан только относительно «инвестиций». Определение термина «инвестиция» — отдельная и весьма сложная дискуссия, но можно с уверенностью утверждать, что сделки обычной международной торговли (например, купленные, но еще не доставленные в Россию товары) не будут рассматриваться как инвестиции.
В-третьих, даже в случае если собственником имущества будет не Россия, а компания, которой владеет Россия, Украина сможет воспользоваться инструментарием международного права для построения своей защиты. Так, международное обычное право устанавливает ряд исключений, при которых государство может полностью или частично освобождаться от ответственности, если его действия направлены на нарушение международного права (в этом случае — вероятное нарушение запрета на экспроприацию).
Одним из таких оснований является доктрина необходимости (necessity), которая признана частью международного обычного права. Она предполагает, что государство может освобождаться от ответственности, если его действия направлены на защиту своих существенных интересов из-за серьезной и неотвратимой опасности. При этом такие действия должны быть единственным доступным путем и не должны затрагивать другие существенные интересы.
Не вызывает сомнений, что полномасштабная военная агрессия России против Украины представляет серьезную и неотвратимую угрозу Украине и ее существенным интересам, ведь ставит под вопрос ее территориальную целостность и существование как суверенного государства. Украина также может занять позицию, что в условиях столь беспрецедентного нарушения международного права со стороны России изъятие российского имущества было единственной возможной реакцией. В практике международных инвестиционных споров доктрина необходимости была успешно применена только по нескольким делам. Так, в деле LG&E против Аргентины представителям правительства удалось доказать, что введение жесткого регулирования цен в ответ на серьезный экономический кризис было единственным возможным шагом для восстановления экономической стабильности и гражданского спокойствия в Аргентине. Но в других делах по искам других инвесторов по тем же фактическим обстоятельствам арбитры не согласились с возможностью применить доктрину необходимости. Поэтому принципиальным для доказательств позиции Украины будет аргументировано подтверждение того, что принудительное изъятие имущества было необходимым и единственно возможным шагом при всех фактических обстоятельствах.
Еще одной потенциальной линией защиты может стать квалификация принудительного изъятия как встречных мер (countermeasures), еще одна обычная концепция, которая может исключить ответственность государства. Встречные меры — это временное невыполнение государством своих обязательств по международному праву в ответ на нарушение международного права другим государством. Однако доктрина встречных мер пока не нашла успешного применения в международных инвестиционных спорах. Одна из основных причин состоит в позиции, согласно которой встречные меры могут применяться только в отношении государства, но не в отношении инвесторов такого государства. Поэтому применение этой линии защиты в отношении активов, изъятых у российских компаний, которыми владеет Россия, потребует разработки нового международно-правового подхода.
У внимательного читателя мог бы возникнуть вопрос — если Соглашение дает российским инвесторам возможность получить компенсацию, почему бы не расторгнуть Соглашение? К сожалению, не все так просто. Даже в случае одностороннего прекращения Соглашения Украиной Соглашение будет сохранять свое действие в течение 10 лет для всех российских инвестиций, вложенных до даты прекращения Соглашения.
Вывод
Принудительное изъятие имущества России — вполне понятная и легитимная реакция на агрессию. Однако при практическом применении этого инструмента к конкретным активам государства-агрессора следует взвешивать потенциальную пользу такого изъятия против существующих ограничений международного права и заранее выстроить позицию государства в потенциальных инвестиционных спорах.
