Принудительный раздел и бизнес Фирташа. Почему этот инструмент не работает в борьбе с монополиями

14 сентября 2020, 15:03

Отмена судом первой инстанции решения АМКУ о принудительном разделе азотного бизнеса Дмитрия Фирташа показала важные недостатки в регулировании принудительного раздела.

Материал подготовлен в соавторстве с Вероникой Калитой, младшим юристом Redcliffe Partners.

Не секрет, что украинская экономика отличается высоким уровнем монополизации, что часто препятствует здоровой конкуренции и вызывает рост цен для потребителей. Одним из самых резонансных решений Антимонопольного комитета Украины (далее — АМКУ) за последний год стало решение о принудительном разделении азотного бизнеса Дмитрия Фирташа, который включает ЧАО «Северодонецкое объединение Азот», ОАО  «Азот», ЗАО  «Ривнеазот» (далее вместе — Заводы Ostchem), из-за злоупотребления монопольным (доминирующим) положением на рынке первичной реализации азотных минеральных удобрений. Недавно хозяйственный суд г. Киева отменил это решение АМКУ.

Видео дня

Хотя такая санкция как принудительное разделение предусмотрено законодательством еще с 1992 года, АМКУ применил его впервые за последние 24 года. Решение АМКУ породило дискуссии о недостатках в регулировании принудительного разделения. В январе 2020 года депутаты от партии Слуга Народа зарегистрировали два законопроекта 2730 и 2730−2 по конкурентно-антимонопольной реформе (Законопроекты), которые предлагают изменения в регулировании принудительного разделения.

Предлагаем рассмотреть, как принудительное разделение работает сейчас, пробелы в регулировании мешают эффективно применять этот инструмент, какие изменения предлагают Законопроекты, и чего не хватает, чтобы новая версия принудительного разделения стала действенным инструментом в борьбе с монополиями.

Как принудительное разделение работает сейчас

АМКУ может применять принудительное разделение как санкцию за злоупотребление монопольным (доминирующим) положением на рынке, кроме случаев, если:

  • невозможно организационно или территориально отделить предприятия, структурные подразделения или единицы предприятия;
  • присутствует тесная технологическая связь предприятий, структурных подразделений или единиц в пределах предприятия.

При этом, предусмотрен порядок осуществления разделения: компания должна осуществить его по своему усмотрению так, чтобы устранить монопольное (доминирующее) положение. Также нет никаких критериев для проверки экономической целесообразности разделения. Такие пробелы в регулировании становятся препятствием для эффективного применения принудительного разделения. На некоторые из них обратил внимание Суд, отменив решение АМКУ о принудительном разделении Заводов Ostchem.

Применение принудительного разделения по делу о Заводах Ostchem: что говорит суд?

Суд признал недействительным решение АМКУ, в частности, на следующих основаниях:

1. АМКУ неправильно применил принудительное разделение к субъекту, не злоупотреблявшему доминирующим положением на момент принятия решения. В Решении АМКУ указано, что группа Ostchem злоупотребляла доминирующим положением в 2014—2017 гг., однако не установлен факт злоупотребления на момент принятия решения АМКУ, как того требует Закон.

2. АМКУ не учел, что Заводы Ostchem не могут самостоятельно осуществить разделение без согласия акционеров (произвести отчуждение доли в собственном уставном капитале, продать значительную часть активов). При этом, решение АМКУ «не обязывает акционеров или членов наблюдательного совета давать такое согласие, что свидетельствует о невозможности исполнения обжалуемого решения…».

poster
Дайджест главных новостей
Бесплатная email-рассылка только лучших материалов от редакторов НВ
Рассылка отправляется с понедельника по пятницу

То есть, Суд подчеркивает, что при применении разделения АМКУ следует учитывать, какие лица имеют полномочия принять решение о разделении и обязать их совершить соответствующие действия.

3. АМКУ не учел невозможность Заводов Ostchem работать обособленно, поскольку «не исследовал организационную и экономическую целесообразность такого разделения и возможность экономически выгодного существования любого из трех хозяйствующих субъектов отдельно», в частности, что ни один завод не может работать самостоятельно из-за возможной убыточности.

Тем самым Суд подчеркнул, что для эффективного применения разделения необходимо учитывать его экономическую целесообразность.

Таким образом, решение суда осветило важные пробелы в механизме применения принудительного разделения. При этом, к сожалению, ни один Законопроект не предлагает решений для их устранения.

Какие изменения предусматривают Законопроекты

Оба Законопроекта предусматривают, что принудительное разделение может применяться не только за злоупотребление монопольным (доминирующим) положением, но и за картели и другие антиконкурентные согласованные действия. При этом не понятно, в чем логика применять разделение в случае антиконкурентных согласованных действий, ведь его идея именно в том, чтобы лишить компанию монопольного (доминирующего) положения. В случае же картеля разделение одного или нескольких из его участников является очевидно непропорциональной нарушению санкцией.

Законопроекты предлагают применять принудительное разделение, если:

  • компания продолжает нарушения после принятия АМКУ решения о его прекращении, и при этом
  • антиконкурентные согласованные действия или злоупотребление доминирующим положением продолжалось больше года с начала нарушения и до принятия решения АМКУ.

Итак, Законопроекты никак детализируют процедуру осуществления разделения и не предоставляют критериев оценки экономической целесообразности. Чтобы рассмотреть, как можно улучшить механизм принудительного разделения, предлагаем посмотреть, как этот инструмент работает в ЕС и США.

Как принудительное разделение работает в ЕС и США и чего не хватает украинской версии

Еврокомиссия может обязать компанию осуществить разделение как за злоупотребление монопольным (доминирующим) положением, так и за антиконкурентные согласованные действия. Также компании-ответчики в рамках антимонопольных расследований могут добровольно предлагать разделение как способ прекращения нарушения.

На практике Еврокомиссия ни разу не применяла разделение принудительно ни по злоупотреблениям монопольным положением, ни по антиконкурентным согласованным действиям. С 2003 года в ЕС известно всего восемь случаев, когда в рамках расследований по злоупотреблениям доминирующим положением компании добровольно инициировали разделение. При этом, ни разу разделение не применялось по делам об антиконкурентных согласованных действиях.

1. Критерии, при выполнении которых допускается применение принудительного разделения

В ЕС применение принудительного разделения допускается только, если:

  • отсутствуют другие так же эффективные меры для прекращения нарушения или такие меры более обременительны, чем разделение, и при этом
  • есть существенный риск, что компания продолжит нарушения или совершит его повторно, и такой риск связан именно со структурой соответствующего бизнеса.

К сожалению, ни один из законопроектов не предлагает введение аналогичных критериев, которые позволили бы избежать применения разделения без достаточных оснований, когда можно прекратить нарушение благодаря менее обременительным мероприятиям.

2. Требования к покупателям бизнеса, который подлежит разделению

Разделение происходит, как правило, путем продажи активов или акций компании третьему лицу, не связанному с продавцом. Как в ЕС, так и в США антимонопольные ведомства согласовывают кандидатуру покупателя, проверяя его финансовое состояние, наличие опыта, конкурентоспособность.

Корректный выбор покупателя действительно важен для того, чтобы разделение пошло на пользу конкуренции, а не наоборот. Так, например, в 2012 году во избежание негативных последствий для конкуренции из-за приобретения компанией Hertz своего конкурента Automotive Group Федеральная торговая комиссия США обязала Hertz продать часть бизнеса. Покупателем стал конкурент Franchise Services of North America, который вскоре после приобретения объявил о банкротстве из-за нехватки средств. Чтобы сохранить проданный бизнес, Федеральная торговая комиссия США не имела другого выбора, кроме как позволить Hertz выкупить его обратно.

Для недопущения таких провальных разделов Еврокомиссия применяет обязательные критерии, которым должен соответствовать покупатель:

  • быть независимым и не иметь каких-либо связей с продавцом
  • иметь необходимые финансовые ресурсы, опыт и стимулы развивать бизнес, который подлежит разделению
  • не создавать серьезных проблем для конкуренции.

3. Процедура разделения компании

Еврокомиссия согласовывает план разделения, предложенный компанией, но перед этим заинтересованные лица могут предоставить свои замечания относительно возможных проблем для конкуренции. Разделение происходит под надзором доверенного лица («trustee»), которая назначается компанией по согласию Еврокомиссии. Trustee анализирует, соответствует ли покупатель требованиям; ежемесячно отчитывается перед Еврокомиссией о процессе разделения, и если компания не осуществит разделение в установленный срок, trustee самостоятельно организует продажу бизнеса.

Хорошая новость в том, что процесс обновления механизма принудительного разделения начат, и что депутаты обратили внимание на необходимость изменений. Но для того, чтобы этот инструмент борьбы с монополиями заработал на практике, следует устранить важные пробелы в его регулировании, в частности, закрепить:

1. критерии допустимости и экономической целесообразности применения принудительного разделения

2. требования к покупателю бизнеса, подлежащего разделению

3. четкую процедуру осуществления разделения

Варианты, как это можно сделать, есть — дело лишь за политической волей народных избранников.

Показать ещё новости
Радіо НВ
X